一、問題提出
《公司法》第16條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”實踐中，經常發生公司法定代表人違反上述規定，在未按照公司章程的規定由董事會或者股東會決議的情況下，即以公司名義對外提供擔保。由於《公司法》第16條沒有明確規定違反該條的法律後果，如何看待公司法定代表人違反該款規定以公司名義對外提供擔保所籤合同的效力，一直是民商事審判中較具爭議的問題。對此，當前一種較為流行的觀點認為，根據公司的代表理論，公司法定代表人以公司名義作出的行為即是公司的行為，由此產生的權利義務也應由公司承擔，因此法定代表人以公司名義對外簽訂擔保合同，即使違反《公司法》第16條的規定，為保護相對人的交易安全，也並不能據此認定擔保合同無效，其理由主要是《公司法》第16條是管理性強制性規定而非效力性強制性規定。問題是，《公司法》第16條果真是管理性強制性規定嗎？
二、典型案例
案例1：在《最高人民法院公報》2011年第2期所載“中建材集團進出口公司訴北京大地恆通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案”中，原告中建材公司與被告恆通公司簽訂五份《進口項目委託代理協議書》，對中建材公司代理恆通公司進口新加坡 GXD公司工業計算機服務系統有關事宜進行了約定。2006年10月10日，原告中建材公司與被告恆通公司、天元公司簽訂《備忘錄》，確認截至2006年9月30日，恆通公司應向中建材公司支付上述五份《進口項目委託代理協議書》項下的代理進口貨款、各項費用(含代理費)；天元公司為恆通公司還款提供連帶責任擔保；恆通公司、天元公司承諾在還款期間，由廣州海港大酒店代其每日還款，到期恆通公司未足額還款時，由銀大公司無條件代為支付剩餘欠款及利息，直至全部還清。被告銀大公司與天元公司向原告中建材公司分別出具了《承諾書》和《承諾函》，承諾為被告恆通公司對中建材公司的債務提供連帶責任保證。在訴訟中，銀大公司主張其法定代表人何壽山無權簽署《承諾書》，但該案的終審判決並未支持這一抗辯，理由是：
公司的行為能力及意思表示通過法定代表人以公司的名義所為的行為，是公司法人的法律行為，由此產生的權利義務對公司法人具有約束力，故根據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)第三十八條關於“依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人”以及民法通則第四十三條關於“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”的規定，銀大公司法定代表人何壽山的行為在法律上即視為銀大公司自身的行為，其在《承諾書》上簽字的行為應當認定為銀大公司對《承諾書》的確認。
雖然本案的《進口項目委託代理協議書》簽訂於2005年，但本案涉及的《備忘錄》以及銀大公司出具的《承諾書》簽訂於2006年10月，故本案應適用2005年修訂的公司法。2005年修訂的公司法第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”第一，該條款並未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款並非效力性強制性的規定。第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利於維護合同的穩定和交易的安全。此外，關於公司違反這一規定對外提供擔保的合同效力問題，根據最高人民法院《關於適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條關於“合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”以及最高人民法院《關於適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條關於“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”的規定，在合同法的基礎上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形。因此，2005年修訂的公司法第十六條的規定並非效力性強制性的規定。在2005年修訂的公司法沒有明確規定公司違反2005年修訂的公司法第十六條對外提供擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。此外，根據合同法第五十條關於“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”以及最高人民法院《關於適用中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十一條關於“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”的規定，公司的法定代表人違反公司章程的規定對外提供擔保應認定為有效。可見，對於公司法定代表人越權對外提供擔保的情形，公司對外仍應對善意第三人承擔民事責任，故本案銀大公司的擔保責任不能免除。
被上訴人中建材公司應為善意第三人。有限責任公司的公司章程不具有對世效力，有限責任公司的公司章程作為公司內部決議的書面載體，它的公開行為不構成第三人應當知道的證據。強加給第三人對公司章程的審查義務不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應對此負舉證責任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應當知道公司的法定代表人超越權限，進而斷定第三人惡意。故在上訴人銀大公司不能舉證證明中建材公司存在惡意的情形下，應當認定中建材公司為善意第三人，中建材公司已經盡到合理的審查義務。
可見，上訴人銀大公司出具的《承諾書》擔保形式完備，內容不違反法律、法規有關效力性的強制性法律規定，應認定為構成合法有效的第三人保證，銀大公司應承擔連帶保證責任。故銀大公司上訴關於其法定代表人何壽山對外提供擔保，其行為違反公司章程的規定，並沒有經過股東會、股東大會或者董事會同意，故何壽山對外擔保因違反《公司法》第十六條的強制性法律規定，應為無效擔保的上訴請求以及被上訴人中建材公司未能盡到審慎的審查義務，不能作為善意的第三人要求銀大公司承擔保證責任的上訴請求，不予支持。
案例2：在《最高人民法院公報》2015年第2期所載“招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟塗料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案”中，招行東港支行於2006年4月30日與振邦集團公司簽訂了一份借款合同，向振邦集團發放1496.5萬元的借款（借新還舊）。2006年6月8日，振邦股份公司出具《不可撤銷擔保書》，為上述借款提供連帶責任保證擔保。2006年4月30日，招行東港支行與振邦股份公司分別簽訂了兩份《抵押合同》，振邦股份公司以其相關土地使用權和房產為上述借款提供抵押擔保，雙方並辦理了抵押登記手續。因振邦集團公司未按期償還借款本息、振邦股份公司沒有履行擔保義務，招行東港支行遂向法院起訴，要求振邦集團公司履行還款義務，振邦股份公司承擔擔保責任。大連市中級人民法院一審、遼寧省高級人民法院二審均認為振邦股份公司提供擔保的股東會決議無效，判決擔保無效。理由主要為：作為債權人，招行東港支行應對借款人提供的借款抵押合同及《股東會擔保決議》等相關資料的真實性從程序上、形式上進行審查。《股東會擔保決議》中共蓋有5枚印章，除振邦集團公司外所蓋印章均不是真實的，招行東港支行沒有盡到合理的必要的審查義務。另外，振邦集團公司是振邦股份公司的股東和實際控制人，在《股東會擔保決議》上也加蓋公司印章，違背公司法的規定，招行東港支行應是明知的。因此，《股東會擔保決議》所蓋五枚印章均無效，《股東會擔保決議》事項並未經過股東會的同意，該《股東會擔保決議》因缺乏真實性，導致導致擔保合同無效。招行東港支行沒有盡到審查義務，存在過錯，對擔保合同無效，應當承擔相應責任。遂根據擔保法解釋第七條的規定，判決振邦股份公司對振邦集團公司不能清償部分的債務承擔二分之一的賠償責任。
招行東港支行申請最高人民法院再審。最高人民提審本案後對本案進行了改判［（156號］，理由是：
公司作為不同於自然人的法人主體，其合同行為在接受合同法規制的同時，當受作為公司特別規範的公司法的制約。公司法第一條開宗明義規定“為了規範公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法”。公司法第十六條第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。上述公司法規定已然明確了其立法本意在於限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益，故其實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人。故此上述規定宜理解為管理性強制性規範。對違反該規範的，原則上不宜認定合同無效。另外，如作為效力性規範認定將會降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會何時召開，以什麼樣的形式召開，何人能夠代表股東表達真實的意志，均超出交易相對人的判斷和控制能力範圍，如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時也給公司動輒以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規則，更有違公平正義。故本案一、二審法院以案涉《股東會擔保決議》的決議事項並未經過振邦股份公司股東會的同意，振邦股份公司也未就此事召開過股東大會為由，根據公司法第十六條規定，作出案涉不可撤銷擔保書及抵押合同無效的認定，屬於適用法律錯誤，本院予以糾正。
在案事實和證據表明，案涉《股東會擔保決議》確實存在部分股東印章虛假、使用變更前的公司印章等瑕疵，以及被擔保股東振邦集團公司出現在《股東會擔保決議》中等違背公司法規定的情形。振邦股份公司法定代表人周建良超越權限訂立抵押合同及不可撤銷擔保書，是否構成表見代表，招行東港支行是否善意，亦是本案擔保主體責任認定的關鍵。合同法第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。本案再審期間，招行東港支行向本院提交的新證據表明，振邦股份公司提供給招行東港支行的股東會決議上的簽字及印章與其為擔保行為當時提供給招行東港支行的簽字及印章樣本一致。而振邦股份公司向招行東港支行提供擔保時使用的公司印章真實，亦有其法定代表人真實簽名。且案涉抵押擔保在經過行政機關審查後也已辦理了登記。至此，招行東港支行在接受擔保人擔保行為過程中的審查義務已經完成，其有理由相信作為擔保公司法定代表人的周建良本人代表行為的真實性。《股東會擔保決議》中存在的相關瑕疵必須經過鑑定機關的鑑定方能識別，必須經過查詢公司工商登記才能知曉、必須諳熟公司法相關規範才能避免因擔保公司內部管理不善導致的風險，如若將此全部歸屬於擔保債權人的審查義務範圍，未免過於嚴苛，亦有違合同法、擔保法等保護交易安全的立法初衷。擔保債權人基於對擔保人法定代表人身份、公司法人印章真實性的信賴，基於擔保人提供的股東會擔保決議蓋有擔保人公司真實印章的事實，完全有理由相信該《股東會擔保決議》的真實性，無需也不可能進一步鑑別擔保人提供的《股東會擔保決議》的真偽。因此，招行東港支行在接受作為非上市公司的振邦股份公司為其股東提供擔保過程中，已盡到合理的審查義務，主觀上構成善意。本案周建良的行為構成表見代表，振邦股份公司對案涉保證合同應承擔擔保責任。
三、幾點質疑
通過上述兩個案例，不難看出，實踐中不僅有人將《公司法》第16條第1款認定為管理性強制性規定（案例1），而且有人將該條第2款認定為管理性強制性規定（案例2），其理由主要是該條是關於公司內部決策程序（案例1）或者公司內部控制（案例2）的規定，不能約束第三人，否則，第三人的交易安全將無法獲得有效保障。對於這一審判思路，筆者提出如下幾點質疑，供參考：
其一，即使認為《公司法》第16條是關於公司內部決策程序或者內部控制的規定，可否認為它就是管理性強制性規範呢？也就是說，與效力性強制性規範相區分的管理性強制性規定，是否包括《公司法》關於公司內部決策程序或者內部控制的規定？不言而喻，《合同法司法解釋二》將影響合同效力的強制性規定限定於效力性強制性規定，實際上採納了將強制性規定區分為效力性強制性規定與管理性強制性規定的觀點，認為人民法院認定合同無效，不能以當事人違反管理性強制性規定為依據。問題是，何謂效力性強制性規定，何謂管理性強制性規定呢？顧名思義，所謂管理性強制性規定，是指違反該規定，僅產生公法上的不利後果，如行政處罰；而所謂效力性強制性規定，是指違反該規定，不僅產生公法上的不利後果，而且會導致私法上的不利後果，如合同無效。由於《公司法》以及其他法律並未規定法定代表人違反《公司法》第16條可能被追究公法上的責任，因此該條能否被認為是管理性強制性規定，就值得懷疑了。也就是說，既然效力性強制性規定與管理性強制性規定的區分應是針對公法上的強制性規定而言的，又如何能將《公司法》關於公司內部治理的規定理解為所謂“管理性強制性規範”呢？筆者百思不得其解。
其二，如果認為《公司法》第16條是管理性強制性規定，進而認為法定代表人代表公司簽訂的擔保合同並不因違反該條而無效，上述兩份判決書為何又都要再引述《合同法》關於表見代表的規定，認為作為被擔保人的債權人只有在善意的情形下才能受到法律的保護呢？也就是說，只有在法定代表人違反《公司法》第16條構成無權代表的情況下，才有必要通過《合同法》關於表見代表的規定來對債權人的交易安全進行保護。既然認為法定代表人違反《公司法》第16條代表公司對外提供擔保構成無權代表，進而影響到合同效力，上述判決又怎麼能認為《公司法》第16條僅僅是管理性強制性規定呢？筆者百思不得其解。
其三，上述兩份判決均認為只有將《公司法》第16條理解為管理性強制性規定，才能對債權人的交易安全提供全面的保護。問題是，難道只有債權人的交易安全需要法律提供保護，公司經營的安全性就不需要法律提供保護嗎？眾所周知，《公司法》第16條之所以就公司對外提供擔保規定了較為複雜的程序，就是因為公司對外提供擔保的風險極大，且可能存在公司法定代表人利用公司對外提供擔保之機“竊取”公司財產的情形；在公司為股東提供擔保的情形下，被擔保的股東還可能涉嫌抽逃出資。總之，如果認為公司法定表人違反《公司法》第16條不影響其所簽訂的擔保合同的效力，則公司經營的安全性將蕩然無存，公司債權人的利益也必將受損，《公司法》第16條的規範目的顯然無法實現。上述判決僅看到作為被擔保人的債權人的交易安全需要保護，未能全面考慮到公司經營的安全性和其他公司債權人的利益，如此厚此薄彼，道理何在？筆者百思不得其解。
四、規範性質
如前所述，上述兩份判決均意識到作為被擔保人的債權人只有在“善意”的情形下才能獲得保護，其法律依據是《合同法》第50條關於表見代表的規定。顯然，兩份判決的邏輯前提是認為公司法定代表人違反《公司法》第16條的規定對外代表公司提供擔保構成無權代表。由於公司法定代表人無權代表所簽訂的合同並非一定無效，而是效力待定，因此為了避免直接適用《合同法》第52條第5項認定合同無效，上述兩份判決不得不先將《公司法》第16條界定為管理性強制性規定。這可能是兩份判決書背後的邏輯。然而，如果堅持這一看似合理的邏輯，另一個邏輯矛盾又來了：既然《公司法》第16條是管理性強制性規定，又如何能得出公司法定代表人違反該條對外提供擔保構成無權代表呢？
看來問題的關鍵還是《公司法》第16條的規範性質。在筆者看來，上述兩份判決之所以會出現邏輯上的矛盾，原因就是不少人認為，既然《公司法》第16條在規範性質上屬於強制性規定，在不能將其認定為效力性強制性規定的情況下，就只能將其認定為管理性強制性規定，因為在他們看來，強制性規定要麼是效力性的，要麼是管理性的，除此之外，沒有其他的強制性規定。然而，如前所述，“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”，應僅針對的是公法上的強制性規定，因為只有公法上的強制性規定，才存在因違反該規定是僅承擔公法責任還是不僅要承擔公法責任還要承擔私法上不利後果的問題。正因為如此，我國臺灣學者蘇永欽教授將《合同法》第52條第5項界定為為溝通公法和私法“轉介條款”，其功能在於提供一個“管道”，使違反某些公法規定的行為在私法上亦具有一定的效果。《合同法司法解釋二》之所以將“管理性強制性規定”排除在影響合同效力的強制性規定之外，也主要是考慮到當事人違反此種規定，使其承擔公法上責任即足以實現該規定的規範目的，因此無須認定所訂立的合同無效。可見，只有公法上的強制性規定，才有必要區分為效力性的強制性規定和管理性的強制性規定。公司法定代表人違反《公司法》第16條對外提供擔保，是否應承擔公法上的責任呢？對此，不僅《公司法》未作任何規定，其他法律也未作規定，實踐中也沒有哪個行政機關對該行為進行處罰或者其他制裁。因此，將《公司法》第16條理解為公法上的強制性規定並進而將其理解為管理性強制性規定，顯然無法自然其說。
既然《公司法》第16條不屬於公法上的強制性規定，自然無法將其界定為管理性強制性規定，那麼它屬於何種規定呢？筆者認為，《公司法》第16條應屬於私法上的強制性規定，且本質上是賦權性規範。也就是說，該條旨在明確公司法定代表人或者其他董事、高級管理人員在無董事會或者股東會授權的情況下無權代表公司對外提供擔保。從廣義上說，私法上的強制性規定也屬於強制性規定，但在當事人違反該強制性規定的情況下，法官既不能依據《合同法》第52條第5項認定合同無效，也不能認為該條屬於管理性強制性規定而認定合同有效，而需要將其放到整個民法體系中去判斷，看違反此種規定究竟是無權處分還是無權代理抑或是在合同有效的前提下僅使當事人承擔權利瑕疵擔保責任。就此而言，違反私法上的強制性規定，並非合同無效或者有效那麼簡單，而是存在多種可能：合同既可能有效，也可能無效，還可能是效力待定，甚至是可撤銷可變更。由於法定代表人違反《公司法》第16條對外提供擔保意味著無權代表，故其所訂立的合同原則上應屬效力待定的合同，在被代理人未予追認時應認定無效；但在相對人構成表見代表的情況下，為保障相對人的交易安全，合同應認定為有效。可見，相對人要獲得有效合同的保護，並非沒有條件，而是有嚴格的條件限制。上述兩份判決顯然都採用了這一思路處理問題，認為作為相對人的債權人是因為滿足了表見代表的構成要件才獲得有效合同的保護，但卻錯誤的將《公司法》第16條界定為管理性強制性規定，實屬多此一舉，畫蛇添足。這一畫蛇添足的表述也許對上述兩個案件的最終審理結果沒有產生實質影響，但卻帶來理論界和實務界長期的爭議。因此，通過這兩個案例，我們不但能夠看出法律推理在法律適用中的重要意義，而且也可以看出，將強制性規定區分為公法上的強制性規定與私法上的強制性規定，具有極其重要的理論意義和實踐價值。
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