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獬推事按
勞動者病假工資、醫療期以及醫療補助費等法律問題所適用的主要依據繁雜不一、效力等級不同，且存在多處矛盾。本文筆者以上海法院司法實務為切入點，對上述問題的適用的主要依據進行梳理與歸納，以幫助讀者準確理解與適用。
勞動者病假工資、醫療期及醫療補助費的梳理與歸納
浦東法院民事審判庭法官助理 邱燕
勞動者患病或非因工受傷，需停止工作治病休息，在病假期間用人單位與勞動者均會涉及到病假工資、醫療期以及醫療補助費三大方面的法律概念及法律適用問題。
首先，用人單位需支付病假工資。需要確定病假工資的基數，瞭解疾病休假工資與病假救濟費的區別，以及在具體計算病假工資時如何確定日病假工資和病假天數。
其次，勞動者享有一定時限的醫療期。上海實行自己的醫療期制度，需要了解醫療期的長短、計算週期以及延長條件；梳理醫療期與病假期、停工留薪期的區別，以及勞動者醫療期屆滿後的勞動關係處理。
最後，勞動者享有一定條件下的醫療補助費。需要區分兩種情形，勞動合同解除和到期終止時用人單位支付勞動者醫療補助費的適用條件並不一致，需區別對待。
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值得注意的是，以上病假工資、醫療期以及醫療補助費等法律問題所適用的主要依據繁雜不一、效力等級不同，且存在多處矛盾。故筆者希望以上海司法實務為切入點，對適用的主要依據進行梳理與歸納，以便準確理解與適用。
病假工資
（一）病假工資的基數
主要依據：
1. 2004年上海市勞動和社會保障局《關於病假工資計算的公告》
2. 2016年《上海市企業工資支付辦法》第九條
3. 2003年《上海市企業工資支付辦法》（已失效）
1.2003年《上海市企業工資支付辦法》對於“假期工資基數”就有相關規定，但規定指代不清造成歧義，導致司法實務中對於如何確定“病假工資的基數”爭議不斷。2016年8月《上海市企業工資支付辦法》對2003年辦法進行了修訂，對“病假工資基數”有了明確而清晰的規定，即：病假工資的基數為勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，且不包括年終獎、補貼（上下班交通、工作餐、住房）、津貼(中夜班、夏季高溫)、加班工資。具體分為兩種情況：
第一，若勞動合同或集體合同約定月工資的，則病假工資的基數按勞動者所在崗位相對應的月工資確定。實際履行的月工資與約定不一致的，按實際履行的月工資確定。
第二，若勞動合同、集體合同均未約定月工資，那病假工資的基數按勞動者月勞動報酬（包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、補貼，但需扣除加班工資）的70%確定。
2.法院對於用人單位與勞動者約定的“病假工資基數”是否具有調整權？ 例如若單位與勞動者在勞動合同中約定了“病假工資基數”為本市最低工資，後勞動者主張該基數畸低，應予以調整。法院對此該如何處理？根據上海高院相關研討紀要（民一庭調研與參考[2015]11號），“雙方對病假工資計算基數有約定的，可按雙方約定的數額來確定，但該約定的計算基數不得低於正常出勤工資(該正常出勤工資應理解為勞動者正常出勤即可獲得的可預期收入，不包括一次性或臨時性收入）*70%的標準。”
法院對於“加班工資基數”是否也具有調整權？ 根據2010年上海一中院《關於加班工資基數的若干意見》的規定，上海法院對於“加班工資的基數”有權進行調整，以“月正常出勤工資的70%”作為判斷標準，若雙方約定的加班工%資基數明顯低於該標準，則法院可根據案件實際情況予以調整。
可見，根據相關指導意見，上海法院對於病假工資的計算基數以及加班工資的計算基數均有調整權，均以“月正常出勤工資的70%”作為判斷標準。
3.病假工資基數有下限規定，不得低於本市規定的最低工資標準。
（二）病假工資的分類及上下限
病假工資與病假工資基數是兩個不同層級的概念，病假工資是上位概念，病假工資基數是病假工資的下位概念。
主要依據：
1. 1995年上海市勞動局《關於加強企業職工疾病休假管理保障職工疾病休假期間生活的通知》（滬勞保發[1995]83號）
2. 1995年勞動部關於貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見，第59條
3. 2000年上海市勞動和社會保障局《關於本市企業職工疾病休假工資或疾病救濟費最低標準的通知》（滬勞保發[2000]14號）
4. 2004年上海市勞動和社會保障局《關於病假工資計算的公告》
1995年勞動部關於貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第59條僅規定了“病假工資不得低於當地最低工資的80%”，但對於病假工資的具體計算方式未作規定，目前全國各省市的規定各異。就上海而言，主要適用依據是2004年上海市勞動和社會保障局《關於病假工資計算的公告》，歸納如下：
1.病假工資根據病假期間在6個月以內還是超過6個月，分為疾病休假工資與疾病救濟費。
第一，疾病休假工資：勞動者疾病或非因工負傷連續休假在6個月以內的，疾病休假工資=病假工資基數* 60—100%（根據勞動者的連續工齡）
第二，疾病救濟費：勞動者疾病或非因工負傷連續休假超過6個月，疾病救濟費=病假工資基數* 40—60%（根據勞動者的連續工齡）
值得注意的是，該如何正確理解規定中的“連續工齡”，是指勞動者在本單位的連續工齡，還是指勞動者所有的工齡呢？筆者認為應該理解為“在本單位的連續工齡”。
2.整月病假勞動者的病假工資的上下限：
上限：為本市上年度月平均工資，但若用人單位規定的疾病休假待遇高於該標準的，系單位自治範疇，應尊重單位的意思表示，可以繼續保留適用。
下限：看兩個指標，一是單位月平均工資的40%，二是本市最低工資的80%，最終以最低工資的80%為準。而且病假工資的最低標準並不包括勞動者所繳交的養老、醫療、失業保險費以及住房公積金。故，單位每月支付給勞動者的疾病休假工資或疾病救濟費，在扣除為勞動者代扣代繳的社保個人承擔部分和公積金後，不得低於當年本市最低工資標準的80%。
（三）病假工資的計算方法
主要依據：
1. 2004年上海市勞動和社會保障局《關於病假工資計算的公告》
2. 2016年《上海市企業工資支付辦法》第十四條
計算病假工資時，需確定日病假工資和病假天數，相乘得出勞動者的病假工資，同時還要注意病假工資的上下限。
1.關於日病假工資如何確定，是除以21.75天還是除以病假髮生當月的計薪日？ 對該問題上述兩個主要依據並不一致：2004年上海市勞動和社會保障局《關於病假工資計算的公告》規定“在制度工作日內請假的日工資計算，按計算基數除以發生當月的計薪日”，而2016年《上海市企業工資支付辦法》第十四條規定“日工資按月工資除以每月平均計薪天數21.75天計算”。以上衝突導致上海司法實務對此問題含糊不清，且未引起重視。從效力等級來說，2016年《上海市企業工資支付辦法》高於2004年上海市勞動和社會保障局《關於病假工資計算的公告》，但2004年公告規定系對病假工資的特殊規定。筆者建議高院出臺指導意見予以明確，以便統一適法。
2.關於病假的天數如何確定，是否需要剔除病假期間的雙休日和法定節假日？對該細小問題上述兩個主要依據均未規定。筆者查閱了相關規定，其中1995年勞動部《關於貫徹企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的通知 (勞部發[1995]236號)第一條第2點規定“病休期間，公休、假日和法定節日包括在內”，但上海市勞動局《關於加強企業職工疾病休假管理保障職工疾病休假期間生活的通知》（滬勞保發[1995]83號）第三條卻有不同規定，“職工疾病或非因工負傷休假日應按實際休假日數計算，連續休假期內含有休息日、節假日的應予剔除。”目前上海的司法實踐多傾向扣除，即需剔除病假期間存在的雙休日和法定節假日，僅計算工作日對應的病假天數。之後，將病假天數除以月平均工作日20.83天折算到月，這樣便於與勞動者可享有的醫療期進行比較，確定勞動者可享有的醫療期是否屆滿。
醫療期
（一）上海醫療期制度
主要依據：
1. 1994年勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》（勞部發[1994]479號）
2. 1995年勞動部《關於貫徹企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的通知 (勞部發[1995]236號)
3. 2015年上海市《關於本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫療期標準的規定》(滬府發[2015]40號)
4. 2002年上海市《關於本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫療期標準的規定》（已失效）
1.醫療期與病假期性質不同。病假期並非法律概念，而醫療期是一個法律概念，是指職工患病或非因工負傷，停止工作，治病休息，單位不得解除勞動合同的期限。
2.上海的醫療期制度並不適用勞部發[1994]479號，在醫療期長短、計算週期以及延長條件等方面均是適用上海《關於本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫療期標準的規定》，該規定於2015年進行了修訂，自2015年5月1日起施行，有效期至2020年6月30日。具體如下：
第一, 上海醫療期的長短僅與本單位工齡掛鉤。勞部發[1994]479號第二條規定“根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3到24個月的醫療期”，故勞動部規定的醫療期長短與社會工齡和本單位工齡掛鉤。但根據滬府發[2015]40號第二條規定，“醫療期按照勞動者在本用人單位的工作年限設置。勞動者在本單位工作第１年，醫療期為3個月；以後工作每滿1年，醫療期增加1個月，但不超過24個月”，可見上海醫療期的長短僅與本單位工齡掛鉤。另外在具體計算醫療期時，目前司法實務中對於該條規定中的“工作第1年”存在理解上的分歧，有的主張“工作第1年”是指勞動者不管該年何時入職即可享有3個月的醫療期，例如勞動者2018年8月入職，當年便可享有3個月的醫療期；有的主張勞動者需工作滿1年，才能享有3個月的醫療期，例如勞動者2018年8月入職，需要2019年8月才能有資格享有3個月的醫療期。這種理解的分歧也進一步導致在確定勞動者的醫療期是否屆滿時存在分歧，筆者希望上海高院就此出臺指導意見。
第二, 上海醫療期無計算週期限制。勞部發（1994）479號第四條規定“醫療期三個月的按六個月累計病休時間計算……”，但上海的醫療期並無計算週期限制，所有病休時間累積計算。
第三, 上海醫療期的延長條件包括兩大類：特殊疾病和被鑑定為完全喪失勞動能力。勞部發[1995]236號第二條規定“對某些患特殊疾病（如癌症、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內尚不能痊癒的，經企業和勞動主管部門批准，可以適當延長醫療期”，故勞動部規定僅限特殊疾病可以延長醫療期。 但滬府發[2015]40號第三條規定，“勞動者經勞動能力鑑定委員會鑑定為完全喪失勞動能力但不符合退休、退職條件的，應當延長醫療期”，可見上海醫療期的延長條件還包括被鑑定為完全喪失勞動能力的情形。
（二）醫療期與停工留薪期的區別
主要依據：
1. 2010年《工傷保險條例》第33條
2. 2012年《上海市工傷保險實施辦法》第37條
3. 2014年上海市人力資源和社會保障局關於實施《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知 （滬人社福發[2014]36號）
醫療期與停工留薪期在性質、享受期限、待遇標準等方面均有區別。
1. 性質：醫療期與停工留薪期均是重要的法律概念，兩者區別重點在於是否系因工。醫療期是指職工患病或非因工負傷，停止工作，治病休息，單位不得解除勞動合同的期限。停工留薪期是指勞動者因工作遭受事故傷害或患職業病需要暫停工作接受治療的期限。關於何種情況能夠確定“因工”工傷，本文不在此具體闡述。
2. 享受期限：停工留薪期一般不超過12個月，傷情嚴重或情況特殊，經鑑定委員會確認，延長不少於1個月，但不得超過12個月。而醫療期不超過24個月。
3. 待遇標準：停工留薪期內勞動者的原工資福利待遇不變，標準為負傷前12個月的平均工資收入。醫療期的待遇標準即病假工資，詳見本文第一章的內容。
（三）醫療期屆滿後的勞動關係處理
主要依據：
1. 2012年《勞動合同法》第四十條第1款規定，“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，單位可解除勞動合同”
2. 2012年《勞動合同法》第四十二、四十五條
3. 2015年 上海市《關於本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫療期標準的規定》（滬府發[2015]40號），第五條規定，“勞動者在本單位工作期間累計病休時間超過按照規定享受的醫療期，用人單位可以依法與其解除勞動合同。”
醫療期與勞動合同期限有著微妙的關係。分為以下兩種情況：
1. 勞動合同解除。若勞動合同期限還未屆滿，但勞動者醫療期已屆滿，用人單位能否解除勞動合同？滬府發[2015]40號和《勞動合同法》的規定並不一致。根據滬府發[2015]40號第五條的規定，單位無需經“另行安排工作”等“前置程序”便可解除勞動合同，而《勞動合同法》第四十條規定有“前置程序”，即“在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”，單位方可行使解除權。
筆者認為，《勞動合同法》在效力等級上高於滬府發[2015]40號，且從有利於勞動者的角度出發，應適用《勞動合同法》第四十條的規定，即勞動合同期限還未屆滿，但勞動者醫療期已屆滿卻還再繼續提交病假單的，單位應通知勞動者復職並安排較為輕鬆的工作，若勞動者既未復職也未接受新崗位的，那單位才可行使勞動合同解除權，並支付經濟補償金。關於這種情況下單位是否需要支付醫療補助費，詳見本文第三章。
2. 勞動合同終止。若勞動合同期限已經期滿，但勞動者尚處在醫療期的，根據《勞動合同法》第四十二、四十五條之規定，勞動合同延續至勞動者醫療期屆滿時終止。
醫療補助費
醫療補助費是指用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，對於醫療期滿尚未痊癒或者已經喪失或部分喪失勞動能力的勞動者，除經濟補償金之外，另行向勞動者支付的用於其繼續治療的費用。醫療補助費制度實質上是20世紀初我國醫療保險制度不完善的背景下，為了保障勞動者繼續治療疾病而賦予單位的一項社會責任和法定責任。
如前所述，醫療期屆滿後的勞動關係處理分為勞動合同解除和勞動合同終止兩種情況，相對應的醫療補助費也分為兩類： 第一，勞動合同解除時的醫療補助費；第二，勞動合同終止時的醫療補助費。兩類適用條件並不同，分述如下：
（一）勞動合同解除時的醫療補助費
主要依據：
1. 1994年勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號），該辦法於2017年12月被人社部廢止。
2、1995年勞動部關於貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見（勞部發〔1995〕309號）第35條規定，單位以醫療期滿，不能從事原工作和另行安排的工作為由解除勞動合同的，由勞動鑑定委員會進行勞動能力鑑定。5—10級的，單位可解除勞動合同，並按規定支付經濟補償金和醫療補助費。1-4級的，勞動者退出崗位，解除關係。
3、2002年《上海市勞動合同條例》，第44條規定，“勞動者醫療期滿，不能從事原工作和另行安排的工作，由此單位解除的，單位除了要支付經濟補償金之外，還要支付不低於勞動者本人六個月工資收入的醫療補助費。”
1. 當勞動合同期限還未屆滿但勞動者醫療期屆滿，單位解除勞動合同時是否需要支付醫療補助費，上海司法實務主要適用以上三個文件，即部門規章勞部發[1994]481號、勞部發[1995]309號以及地方性法規2002年《上海市勞動合同條例》。目前部門規章481號於2017年12月被人社部宣佈廢止。而具體看309號與《上海市勞動合同條例》就此問題的規定，也不一致：309號中規定了支付醫療補助費的條件是“由勞動鑑定委員會進行勞動能力鑑定”，而《上海市勞動合同條例》並沒有此“前置規定”。
從法律效力來說，部門規章與地方性法規具有同等效力，那我們該如何適用呢？根據《立法法》第95條的規定，“地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決”。
目前，在國務院未明確該如何適用的情況下，筆者認為根據新法優於舊法的原則，應該適用《上海市勞動合同條例》的規定，即不必“由勞動鑑定委員會進行勞動能力鑑定”，勞動者便可要求單位支付不低於勞動者本人六個月工資收入的醫療補助費。目前上海司法實務中也是這樣操作的。
2. 有些學者認為考慮到我國醫療保險制度的日益完善，勞動者的醫療費用已通過醫療保險得到較為充分的補償，在此情況下不宜擴大醫療補助費的適用範圍，建議《上海市勞動合同條例》對此進行一定的修訂，建議勞動者需經勞動鑑定委員會的勞動能力鑑定，根據鑑定結果確定單位是否需要支付醫療補助費。筆者同意此觀點。
（二）勞動合同終止時的醫療補助費
主要依據：
1. 1996年勞動部《關於實行勞動合同制度的通知》（勞部發［1996]354號）
2. 1997年《關於對勞部發［1996］354號文件有關問題解釋的通知》（勞辦發[1997]18號），第22條規定，“勞動者患病或者非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低於六個月工資的醫療補助費是指合同期滿的勞動者終止勞動合同時，醫療期滿或者醫療終結被勞動鑑定委員會鑑定為5—10級的，用人單位應當支付不低於六個月工資的醫療補助費。鑑定為1—4級的，應當辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇。”
1. 上海並無勞動合同順延至醫療期屆滿終止時的醫療補助費的相關規定，故應參照適用上述部門規章。勞辦發[1997]18號的規定系對勞部發［1996]354號的進一步補充，就該問題具體分為三種情況：
第一，當勞動合同順延至醫療期屆滿終止時，勞動者未去勞動鑑定委員會進行鑑定的，或鑑定下來無等級的，則單位無需支付醫療補助費；
第二，當勞動合同順延至醫療期屆滿終止時，勞動者去勞動鑑定委員會進行了鑑定，並被鑑定為1—4級的，應當辦理退休退職手續，享受退休退職待遇。這種情況下，單位也不用支付醫療補助費，因為勞動者的醫療保障可通過退休制度予以解決。
第三，當勞動合同順延至醫療期屆滿終止時，勞動者去勞動鑑定委員會進行了鑑定，並被鑑定為5—10級的，這時用人單位則應當支付不低於六個月工資的醫療補助費。
2. 值得注意的是，上海的勞動能力鑑定等級並不區分1—10級，而是分為“完全喪勞”、“部分喪勞”和“大部分喪勞”，那該如何與部門規章銜接適用呢？筆者建議，若鑑定為“完全喪勞”並且符合辦理提前退休退職手續的，勞動者的醫療保障可通過退休制度解決，單位無需支付醫療補助費；如果鑑定為“部分或大部分喪勞”的，那單位應支付醫療補助費。
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