刑民交叉,技術性離婚的徐翔?

刑民交叉,技術性離婚的徐翔?


2019年3月20日,徐翔妻子應瑩向上海市黃浦區人民法院遞交《離婚起訴書》,“請求離婚,孩子的撫養權、財產依法處理”。應瑩稱被告徐翔長期被關押,原告應瑩只能獨立撫養孩子,生活困難,致夫妻關係失和;她在起訴書中提出四點請求:

一、判定原告應瑩和被告徐翔離婚;

二、判定雙方所生之子由原告應瑩撫養;

三、請求依法分割夫妻共同財產;

四、本案訴訟費由被告徐翔承擔。

其中的核心,依然是“依法分割夫妻共同財產”;而應瑩提出與徐翔離婚,本就是為了保全被查封的財產。自徐翔出事之後,包括徐翔、應瑩夫婦,以及雙方夫婦父母名下的所有資產都被凍結,甚至包括徐翔很多朋友名下的財產都被凍結。而按照正常上海地區的民事離婚,法院一般會進行訴前調解,調解期限一般不超過30日,最長不超過60日。調解期限從糾紛受理之日起算。調解期間進行委託鑑定、評估、審計的,不計入調解期限。

我們再覆盤下,“東方索羅斯”徐翔的原審判決。2017年1月23日,據山東省青島市中級人民法院官方微博消息,當日,青島市中級人民法院對被告人徐翔、王巍、竺勇操縱證券市場案進行一審宣判,被告人徐翔、王巍、竺勇犯操縱證券市場罪,分別被判處有期徒刑五年六個月、有期徒刑三年、有期徒刑二年緩刑三年,同時並處罰金。

2015年11月1日,徐翔身著白色阿瑪尼西裝從寧波杭州灣跨海大橋上被帶走至今,已過去超過一年時間。

2016年12月5日,青島中院對徐翔、王巍、竺勇操縱證券市場案進行了一審公開審理,公訴方青島人民檢察院以涉嫌操縱證券市場罪對徐翔、王巍、竺勇三位被告提起公訴,檢方指控,2010 年至2015年,被告人徐翔單獨或與被告人王巍、竺勇共同與13家上市公司董事長、實際控制人(另案處理)合謀,共同操縱上市公司股票交易價格和交易量。當日,23位上市公司高管出庭作證。這場審判總計用時一天半。隨後,12月6日,青島中院官方微博發佈消息,徐翔等三位被告均表示認罪認罰,請求法院從輕處罰。

而另據消息,涉案的13家上市公司董事長或實際控制人全部已批准保外;涉案的上市公司高管基本都已認罪,且認罪態度較好。另有市場人士表示,涉案的13家企業都是上市公司,為消弭可能對市場帶來的不良影響,大部分董事長或實際控制人均已辭去了職務。

今日該案一審宣判,三位被告人悉數到庭。據悉,在被控的三人當中,徐翔是首犯,無自首情節,王巍和竺勇分別是主犯和從犯,均有自首情節。從犯竺勇根據徐翔指令買賣股票,獲利與徐翔按比例分成。

首犯徐翔在妻子應瑩的配合下,實際控制近百人的證券賬戶進行投資,主犯王巍負責與上市公司高管牽線搭橋,主導協助高位減持並洽談分成佣金等交易細節。被告人徐翔犯操縱證券市場罪,被判處有期徒刑5年零6個月,被沒收違法所得逾90億,並處罰金110億元。

公開資料顯示,徐翔妻子應瑩曾委託律師對徐翔一案的執行提起異議,她認為法院查封、扣押和凍結的資產中,有一些合法資產受到不公正對待。應瑩曾對野馬財經指出,徐翔案判決書中已認定徐翔的全部違法所得均已追繳,其它財產都是合法財產了,根據法律規定,這些合法財產應當返還給家屬,並對夫妻財產進行分割。她還曾表示,判決下達後,青島市中級人民法院曾表示會對查封凍結資產進行甄別。

筆者專注金融法律人角度來看,這是典型的刑民交叉,可能屬於技術離婚。

我們先簡單瞭解下刑民交叉的最新司法解釋的進展,今年兩會期間,全國人大代表、最高人民法院副院長江必新介紹,在進一步落實最高人民法院《五五改革綱要》明確提出的健全產權司法保護配套機制的任務中,最高法將從多方面發力,如針對實踐中司法機關利用刑事手段干預經濟糾紛的情況,最高法正制定涉刑民交叉案件法律適用問題司法解釋,其出臺將為民營企業健康發展營造良好的法治環境。目前該解釋的初稿已經完成。

涉及刑事、民事交叉案件法律適用問題,最高人民法院於1998年制定出臺了《最高人民法院關於審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》,有效指導人民法院審理涉及刑事、民事相互交叉案件。二十多年來,我國市場經濟不斷髮展,各類商事交易活動中涉及刑民交叉糾紛案件大幅增加,出現了許多新情況、新問題,所涉及刑事附帶民事賠償範圍、民事合同效力的確認、追繳退賠程序等諸多問題成為司法審判中的熱點、難點,尤其是利用刑事手段干預民商事糾紛的問題突出,廣受社會關注。

《中共中央國務院關於完善保護制度依法保護產權的意見》明確要求人民法院在審理案件中,嚴格區分民商事糾紛與經濟犯罪的界限,防範刑事執法介入經濟糾紛。去年9月8日,中共中央、國務院印發《關於營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業作用意見》中進一步要求依法保護企業家的人身自由和財產權利,堅決防止利用刑事手段干預經濟糾紛。為深入貫徹中共中央、國務院關於保持產權、保護企業家利益的精神要求,結合審判實踐,我院已安排相關部門起草該項司法解釋,爭取早日出臺,依法維護民營企業和企業家的合法權益,為民營企業健康發展營造良好的法治環境。

徐翔原審刑事案件與離婚案件如按照刑民交叉案件處理,1998年最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》明確規定了“先刑後民”的適用條件,同時明確規定了“刑民並行”的處理程序。

徐翔案按照我國《刑法》第64條規定:犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產,應當及時返還。《刑訴法司法解釋》第139條規定:被告人非法佔有、處置被害人財產的,應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。

《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》(2014.10.30)第6條規定:刑事裁判涉財產部分的裁判內容,應當明確、具體。涉案財物或者被害人人數較多,不宜在判決主文中詳細列明的,可以概括敘明並另附清單。判處追繳或者責令退賠的,應當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數量等相關情況。

在司法實踐中,以上法條與民事及民事訴訟程序規定多有交叉,比如徐翔離婚案件就涉及到國婚姻法規定,對羈押的一方可以提起訴訟離婚。這種情況下,即使徐翔不同意,法院也會根據實際情況綜合判定,如婚姻關係是否確定破裂或是否分居達兩年以上等。

根據《中華人民共和國婚姻法》第三十二條,因感情不和分居滿二年的,或其他導致夫妻感情破裂的情形的,調解無效的,應准予離婚。

此外,《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》指出,“一方被依法判處長期徒刑,或其違法,犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的”,可視為夫妻感情確已破,一方堅決要求離婚,經調解無效,可依法判決准予離婚。

而且更為複雜的是,徐翔共有六家上市公司股份被青島市公安局凍結,分別為大恆科技(600288)、寧波中百(600857)、東方金鈺(600086)、文峰股份(601010)、華麗家族(600503)和長航油運(601975)。其中除華麗家族的股份是由澤熙投資旗下上海澤熙增煦投資中心(有限合夥)直接持有之外,其他股份分別由徐翔的妻子、父母和徐翔朋友的家屬代持。

在凍結之初,大恆科技、寧波中百、東方金鈺、文峰股份和華麗家族5只股票的總市值為107.98億。時至今日,多隻股票股價已經”腰斬”,總市值僅剩51.6億元。除此之外,加上近期重返A股的長航油運0.64億元市值,徐翔資產約為52.27億元。可見,股價腰斬後,徐翔家族的資產或許無力承擔110億的鉅額罰款。根據《刑法》第五十三條,罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的,強制繳納。對於不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產,應當隨時追繳。如果由於遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的,可以酌情減少或者免除。

《最高人民法院關於適用財產刑若干問題的規定》又規定了罰金繳納執行的四種情況:

(1)主動繳納:即犯罪人在判決指定的期限內一次繳納或者分期繳納罰金;(2) 犯罪人在判決指定的期限內有能力繳納而不繳納罰金,由人民法院強制繳納,即人民法院採取查封、拍賣犯罪分子的財產,凍結存款,扣留、收繳工資或其他收入等辦法,迫使犯罪分子繳納罰金;

(3)對於犯罪人隱匿、轉移財產而使罰金不能全部繳納的,人民法院可以隨時追繳。 上述第2 、3種情況是對犯罪人的強制繳納;

(4)減免繳納:在罰金繳納期間,犯罪人由於遭遇無法抗拒的災禍,繳納確實有困難的,原判決確定的罰金可以酌情減少或免除。其中,“不能抗拒的災禍”,主要是指火災、水災、地震等自然災害或者罪犯及其家屬重病、傷殘等。徐翔妻子和家庭情況是否屬於該規定,如果罰金繳納不足,是否需要繼續追繳,或者適用減免繳納,都將是在司法層面的具體辨析實施。

也有觀點認為,罰金刑是由於犯罪分子個人行為所導致,所以僅會執行他的個人財產,以其個人財產為限,與其妻子的財產無關。也就是說,追繳罰金也應該只是針對徐翔的個人財產,不會追繳他妻子的財產。但是在徐翔刑事案件判決書中已經明確指出其妻子對其配合,這種配合是否構成刑法上的相關規定。

另外根據《俠客島:判決書之外,“私募一哥”徐翔要囂張得多》所述,徐翔案給多家上市公司巨大的損失,比如大恆科技業務拓展捉襟見肘。在大股東無法擔保的情況下,大恆科技甚至將位於蘇州街3號大恆科技大廈寫字樓中的公司房產抵押給擔保公司貸款,以維持日常運轉。比業務舉步維艱更顯冰冷的,是大批骨幹人員的離去。以大恆科技旗下核心子公司中科大洋為例,自2015年至今,該公司包括創始人、原董事長兼總裁、主管技術研發的董事副總裁在內的核心技術骨幹離職率高達三分之二,其中硬件產品研發團隊全部離職。

而比徐翔獄中控盤更令人觸目驚心的是,大恆困局已經危及國家信息安全。

中科大洋作為廣電行業龍頭企業還承擔了大量國家級保密項目,人員變動以及經營管理水平的全面滯後,給中科大洋所承擔的眾多國家級涉密項目的運營、維護、升級帶來很大不確定性。

以中央某機構的音像資料存儲項目為例。大洋硬發研發團隊的全體離開,將會給密級較高的資料系統的維護工作帶來巨大隱患,也會對內參系統的硬件維修也帶來風險,比如在維修時更換的硬件如存在後門,則會使系統存在信息洩密的巨大安全風險。相關損失是否由徐翔來承擔,在證券法律層面也是刑民交叉的典型難題。

而且,徐翔案也正值證券法大修過程中,在修改證券法時,應加強投資者保護的頂層制度設計,確保中小投資者利益得到有效保護。首先,應規定發行人、中介機構等在開展單項證券業務時購買證券市場強制責任保險,用於在發生證券市場違規案件時對合格投資者造成的損害進行賠償。其次,應規定用證券監管機構對證券市場違規主體的全部或部分罰沒款項設立損害賠償專項資金,用於在發生證券市場違規案件時對合格投資者造成的損害進行賠償。再次,應規定在證券市場違規案件發生時,可以通過損害賠償專項資金購買中介機構的第三方服務,為中小投資者提供援助。

因此,筆者建議相關司法解釋的起草,以司法實踐中出現的問題為切入口,結合現行理論與法律依據,打通了實體法和程序法的對接。建議稿中否定了民事訴訟和刑事訴訟是並列的訴訟,規定當事人因不同事實分別涉及民事糾紛和涉嫌刑事犯罪,民事糾紛與刑事案件應當不分先後、分別處理。刑事法律關係和民事法律關係交叉案件適用法律的條文制定要立足現有情況和典型案例,把問題類型化、抽象化。同時考慮到金融法律的特殊性,尤其是證券法所針對的資本市場的複雜性,在立法層面先行預判,為更好的維護投資者的權益而謀。

我們可以看到刑民交叉新的司法解釋出臺在即,而且其實符合中央一再強調保護企業家、公民個人的合法權益,和保護民營企業合法權益同樣重要。加強涉企業錯案糾正工作,不意味著忽視和放鬆對涉公民個人的司法保護,平等保護各類市場主體的產權和合法權益是人民法院保護產權和企業家合法權益的基本原則。

而徐翔離婚案,可以所是在這一背景下的切實案件,該案未來對整個立法、司法、執法會有非常深遠的影響,而且對中國資本市場的潛在影響也會在若干年內顯現。筆者會繼續關注該案的進展,不是為了“翔哥”而是更多類似企業家們的可預見的未來,相信公平公正的春暖花開。



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