張某於2011年4月進入泰諾健（上海）國際貿易公司工作，擔任西南區銷售經理，負責健身器材銷售。雙方簽訂《保密和不競爭協議》，約定在合同期間及限制期間內，張某須履行競業限制義務。
2016年5月，泰諾健公司與張某簽訂《離職協議書》，雙方確認張某競業限制期為18個月。在此期間，泰諾健公司按月向張某支付競業限制補償金，張某每月應向泰諾健公司提供履行競業限制義務的相應證明材料（如：當月社保清單、在職/失業證明等），否則泰諾健公司有權不予支付當月競業限制補償金。若張某違反競業限制約定，則其應按競業限制補償金總額3倍的標準向泰諾健公司支付違約金。
2016年6月，張某向泰諾健公司董事G某微信詢問其是否可以通過任何公司銷售泰諾健產品。G某答覆可以，但需雙方協商確定具體方式。此後，雙方再無聯繫。
2017年1月，張某出資50%與他人成立A公司，並自該公司成立時起擔任執行董事、總經理及法定代表人。該公司的經營範圍在健身設備租賃方面與泰諾健公司存在重合。
2017年5月，泰諾健公司提起勞動仲裁，要求張某立即停止違約行為，繼續履行競業限制義務，並支付違反競業限制協議違約金22萬餘元。
【小維析法】
1、張某是否違反競業限制義務？
雖然張某與泰諾健公司曾就張某居間銷售泰諾健公司產品一事進行過磋商，但這並不代表泰諾健公司已授權張某可設立與其有競爭關係的公司或已免除張某的競業限制義務。
在泰諾健公司明確要求張某離職後需每月提供履行競業限制義務的相應證明材料才能支付其競業限制補償金的前提下，張某對於設立與泰諾健公司有競爭關係的公司這一明顯違反競業限制義務的重大事項，顯然應盡到更為審慎的義務，只有在明確得到泰諾健公司的許可後方可為之。
故，張某違反競業限制義務，應向泰諾健公司支付違約金。
2、泰諾健公司未支付補償金，是否免除張某競業限制義務？
根據最高院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》相關規定，用人單位未向勞動者支付競業限制補償金的，勞動者可依法進行主張。但在競業限制協議解除前，勞動者並不因此免除約定的競業限制履行義務。故，張某如認為其在設立A公司之前未違反競業限制義務，可另行向泰諾健公司主張經濟補償。
3、競業限制違約金數額可以超過補償金嗎？
法院經審理認為，競業限制補償金及違約金的對價不同，並不存在直接聯繫。競業限制補償金系對限制勞動者擇業權而進行的補償，用以消弭再就業被限制的不便利性及填平工資性收入可能存在的損失。而競業限制違約金系勞動者違反約定從事競業行為本身就應承擔的責任，旨在通過責任約定將用人單位因勞動者的違約行為可能遭受的經濟損失或在同行業競爭力可能的下滑等消極影響進行固定。
最終，法院在綜合考量雙方約定的競業限制補償金與違約金的比例、張某的過錯程度，及其在泰諾健公司的任職期間、所任職務對競業行為的影響等，認定該違約金數額並不存在畸高的情形，遂依法張某支付泰諾健公司違約金22萬餘元。
【（2018）滬01民終2127號】
維個權提示您，對負有保密義務的勞動者，用人單位可在勞動合同或保密協議中與其約定競業限制條款，並約定在解除或終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
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