文 | 劉曉春
跨境電子商務中的知識產權問題，一方面涉及到不同國家和地區之間的法律地域性問題，另一方面又涉及到知識產權和電子商務這兩個領域無國界性的鮮明特點。隨著國際貿易的發展，傳統以物理疆界進行劃分的主權與法律區域一直以來持續受到挑戰，並且國際上也一直存在協調各國法律規則和司法管轄等規則的努力。但是這種挑戰在互聯網時代的跨境電子商務場景下更為明顯，知識產權領域各個具體權利類型分別凸顯出新型衝突，同時對跨境電商平臺的規則體系也造成了系統性的挑戰。
跨境電商中商標權衝突首當其衝
商標權領域是跨境電商領域權利衝突最為突出的領域，在涉及跨境知識產權投訴中佔到較大的比例。與著作權和專利權通常把權利授予不同的實際創作者、創造者，大多數國家的商標權體系是註冊制或者註冊與使用結合制，在註冊制下基於先到先得原則，因此，相同或類似商品或服務類別上，同一個商標或者近似的商標在不同國家掌握在不同商標權人的情形十分常見，從而極易產生權利衝突。此外，即使不同國家的商標權掌握在同一個商標權人手中，也會因商品的平行進口問題引發權利人的投訴。最後，假貨問題依然是困擾某些領域跨境電商貿易的頑疾。以下從三個方面來對跨境電商中商標權衝突進行分類：不同國家/地區同一商標權人；不同國家/地區不同商標權人；未經商標權人授權情形，即假貨。
同一商標權人的平行進口情況
在商標權人的國際商標佈局中，通常會根據市場規劃在不同國家申請相同系列的商標，與之相對應的常見策略是，在不同國家和地區進行差異化的經營，在同一品牌下進行有差別的、結合當地特色的產品、服務投放，很多情況下同一品牌有可能形成不同的消費者認知和形象，相應地在銷售渠道、價格策略、形象設計方面也都會制定差異化的策略。傳統國際貿易中國家之間地理疆域的區隔，為商標權人的差異化策略提供了天然的屏障，但是跨境電商貿易的開展卻打破了基於地域的信息和消費壁壘，“海淘”“代購”“全球購”等商業模式下，出現了大量的商標領域“平行進口”的情況，引發了商標權人的顧慮以及投訴。
商標的平行進口是指在一國之外生產或投放市場的帶有本國商標的商品，在沒有獲得本國商標權人的許可的情形下，輸入到本國並在本國銷售的行為。如果在國外市場已經經過本國商標權人授權，則可能出現“權利用盡”的情況，從而使得商標權人不再有權利控制平行進口的行為。
權利用盡原則的含義是產品經過商標權人同意首次投入市場後，任何人使用或銷售該商標產品，商標權人都無權禁止，即商標權人已經在產品投入市場的過程中行使了其商標權利，從而導致權利的窮竭或用盡。德國法學家科勒教授首先提出“權利用盡原則”這一理論，並被德國原帝國最高法院在1902年的一份有關專利權案件﹙Guajokol-Karbonat案﹚的判決中採納。此判決的基本理由是：一是通過製造銷售專利產品﹙或者許可上述行為﹚，專利權人已經獲得了基於專利權的相關報酬，從而關於該產品的專利權已被用盡；二是權利用盡原則確保了產品自由貿易中公共利益的實現。此後各國也普遍在知識產權制度中確立了權利用盡原則。
權利用盡原則基於禁止雙重獲利的“報酬理論”，即權利人已經通過首次銷售獲得回報，不應再享有權利控制產品的繼續流動。這是將知識產權視為一種“類物權”，限制了知識產權人對已經合法投放市場的產品的後續使用或轉售進行控制的權利。根據規制範圍的不同權利窮盡原則可以分為國內窮盡與國際窮盡。國內窮盡是指權利窮盡原則僅適用於首次銷售發生在國內的情形。在一般情況下，平行進口商品的首次銷售均發生在國外，因而國內權利人的權利沒有窮盡。所以，適用國內窮盡原則的結果是平行進口行為非法，構成侵權。國際窮盡是指如果知識產權產品的首次銷售是由權利人自己或者經其同意的人所為，權利人即不能控制產品的進一步銷售，不管最初的銷售是發生在國內還是國外，適用國際窮盡原則的結果是平行進口行為合法。
各國在商標權權利用盡和平行進口的相關規定上並沒有實現統一。例如，歐盟採取的是區域性權利用盡原則，美國原則上允許平行進口，日本和韓國的商標法沒有對平行進口做出明確規定，但是其判例和有關規則均表明其支持大多數情況下的平行進口，新加坡和香港地區則在商標法中明確規定了商標權的國際用盡原則。即使在一國之內，例如我國，對於跨境電子商務中涉及的商標平行進口問題，不同法院的判決也並未達到統一規則的程度，也尚無統一的指導性案例、司法解釋或者法律法規來進行明確規定。
從我國司法實踐的情況看，總體上法院還是採取支持平行進口的態度。在《最高人民法院公報》2013年第12期刊載的維多利亞的秘密商店品牌管理有限公司與上海錦天服飾有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案件中，《公報》對該案的裁判摘要指出：“國外某品牌擁有者在國內就該品牌註冊了商標，但又在國外將該品牌商品授權他人處分，國內經銷商通過正規渠道從該被授權人處進口該品牌正牌商品並在國內轉售的，根據商標權利用盡原則，該進口並轉售的正牌商品不會造成相關公眾對所售商品來源的混淆、誤認，不構成商標侵權。”此外，還有2013年“絕對”伏特加案、2014年大酒庫葡萄酒案等，從這些案例可以看出，目前司法實踐的整體傾向是支持“權利用盡”與平行進口的。
不過，在允許平行進口的國家和地區，也存在對於權利用盡和平行進口的限制情形，主要是涉及商品質量存在明顯地區差異，以及商品重新包裝或重要標識變更的情形。在這個領域，美國Lever案確立了最具影響力的Lever規則。在1989年的Lever Bros v. United States案中，法院確立了允許商標平行進口的例外，即進口的關聯產品如果與國內產品存在實質性差異，國內的商標權利人有權制止貼有同樣商標的商品在國內進行銷售，但是如果商品或其包裝上貼上“顯著的、清晰的標籤，並且該標籤一直能夠保留到該商品被銷售給美國境內的第一層零售商”，則這種同商標產品平行進口將被允許。這就是美國Lever案確定的“實質性差異原則”，即Lever規則。從美國司法實踐中看，“實質差異性”一般包括產品的原材料或成分、氣味、顏色、卡路里、包裝、語言、質量保證、容量、保修、用於質量控制的生產批號的差異等等。
歐盟等其他國家或地區產生了對應的規則。對於商品質量本身存在實質性差異的情況，或者由於分銷商重新包裝等行為導致的商品質量、性狀的變化，法院會認為商標權人可以保留控制商品上使用商標標識的權利，從而導致權利並未用盡。中國法院也有類似實踐，在米其林輪胎案以及大王紙尿褲案中，地方法院都做出認定，儘管進口的商品的確來自於商標權人的授權，但是如果商品本身的質量、形狀在來源國和進口國存在實質性差異，那麼商標權人依然可能有權禁止在進口商品上使用該標識。主要依據的理由是防止消費者對商品的質量和來源產生誤認和混淆。
綜上所述，在平行進口情形下，儘管跨境電商交易中出現的爭議商品是經過同一商標權人許可投放到不同國家和地區市場的，商標權人的權利是否用盡，依然會根據各國法律和政策的規定不同而適用不同的規則。假設跨境電商平臺接收到商標權人關於特定商品的投訴，在能夠確定屬於平行進口的情況下，平臺需要根據投訴指向的具體法域分別判斷是否需要採取移除等措施，而在該具體法域，無論是平行進口本身的法律規則，還是限制性規則，都十分複雜。當投訴指向的法域超過一個的時候，對於平臺或者商家，都會產生高企的評估和判斷成本，從而實質上為跨境電子商務貿易造成壁壘的障礙。
出現不同商標權人的“巧合”現象
跨境電商中商標權衝突的第二種典型情形是，在相同和類似的商品和服務類別上，某個商標或者與其近似的商標在不同國家和地區掌握在不同的商標權人手中。此時，通過跨境電商平臺銷售的商品，有可能在來源國是經過合法授權的，而在出現消費者購買的目標國，則成為未經當地商標權人許可的“侵權”商品。
出現不同商標權人的情況，有可能是因為本國商標權人的正常商業經營與經營行為，特別是在顯著性和知名度都不是十分強的情況下，有可能出現商標註冊上的“巧合”現象。另一方面，在當前比較突出的情況是商標搶注的情況下，出現了明知存在國外的馳名商標、有一定影響力的商標以及其他在先使用的商標而惡意進行搶注的產業鏈，進行商標大批量搶注並囤積商標而不使用的行為，其目標是在國外商標進入國內市場時候進行轉讓牟利，或者通過主張侵權以獲利。在電商平臺上的投訴也成為惡意註冊產業鏈牟利的一種主要模式，並且因為投訴門檻和成本大大低於行政投訴和司法起訴，而更容易實現其投機性目的。
當這一現象折射到跨境電商平臺上時，其負面效果被進一步放大。由於跨境電商平臺跨國界的銷售和消費行為，並不事先劃分地理區域，因此，商標權人在將商品投放到跨境電商平臺上的時候，實際上並不見得能預期其消費者會來自哪個法域，也不太可能提前做好商標在所有可能國家的預先檢索和排查，這種操作成本過高因為不夠現實。對於商標搶注者來說，則是很容易基於商標的地域性對於這些商品進行“阻擊”，提起投訴並要求移除商品。
值得注意的是，在這種情況下，消費者通常並不會發生對於商品及其來源的誤認和混淆。在跨境電商平臺上進口購買的消費者，屬於對於商品和服務的來源國相對來說比較敏感和具有相當認知能力的“相關公眾”，相對於國內搶注而不使用的商標，消費者通常對於國外的商標更為熟悉，通過跨境電商平臺購買，其目標也十分明確是要購買國外的特定品牌，因此，通常不過出現與本國品牌發生混淆和誤認的情況。在這樣的市場狀況下，對於國內商標權人禁止權利的一概保護，實際上既不會產生防止消費者混淆從而促進消費者福利的作用，另一方面也是對於消費者通過跨境電商平臺購買國外品牌商品的選擇權的限制，增加了商標搶注者手中的槓桿權力，變相鼓勵了商標搶注者的行為，對於遏制商標搶注、維護健康、良性的商標註冊體系並無益處。
對於跨境電商平臺上完全未經商標權人授權的商品，通常理解為“假貨”，這一類情形相對比較好處理，一般來說可以作為侵權情形而進行移除以及其他懲戒性處理。不過，由於國際上假貨生產和銷售鏈條的跨地域性，也的確可能出現在商標權人未進行商標佈局的某些國家和地區，特別是在“一帶一路”的某些較不發達地區，並不構成商標侵權的可能性，此時，跨境電商平臺對於涉嫌侵權商品的投訴，需要進一步作出地域性劃分的考察和處理。
跨境電商中商標權衝突的啟示
跨境電商中商標權衝突與解決的問題固然十分複雜，但是對於涉身其中的商家來說，可以將整體策略簡化為“攻”與“防”兩個方面。首先，對於自己手中的商標品牌要有統籌安排，特別是在針對在跨境電商業務中規劃想要投放的國家和地區，應該未雨綢繆提前進行註冊佈局，畢竟最瞭解品牌和最具有先發優勢的是品牌商自己而不是搶注者，從而通過“進攻”的手段佔領潛在市場，避免被商標搶注者捷足先登。此外，針對假貨、平行進口等可能侵犯自身商標權益的行為，應當藉助電商平臺方便檢索的優勢，充分運用平臺“通知刪除”的知識產權保護規則，要求平臺將對方的涉嫌侵權產品下架，確保品牌的聲譽和顯著性。
而在跨境電商中處於“防守”之勢的商家而言，在進入到某個特定的國家或地區之前，還是應當做好在先商標的檢索和預警工作，特別是對於“好訟”的搶注者需要做好預案。特別是，在通過電商平臺進入到國際貿易的環境中，務必杜絕歷史形成的“山寨”思路，試圖通過假貨謀取高利的行為不僅會給自己招致致命的侵權風險，也會嚴重損害中國企業在國際上的聲譽和形象。
（作者系中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任）
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