法制日報記者 趙麗 實習生 崔磊磊
近日，
河北淶源的一起“反殺”案件，
引發了強烈的社會關注，
也讓“正當防衛”的認定問題，
再次成為了輿論焦點。
王新元、趙印芝、小菲一家的合照。（資料圖）
這起案件的特殊性在於：案件中被殺的王磊，原本是非法侵入他人住宅的“加害者”，而動手致其死亡的小菲一家三口，則是其非法入侵行為的“受害者”。許多網民都對作為犯罪嫌疑人的這一家三口深感同情，主張這一家人應該被認定為正當防衛、免於起訴的聲音，一時間不絕於耳。
和“崑山反殺案”的重要區別
在於防衛起因
在採訪中，不少業內人士向記者表達了這樣的觀點——在法律層面上，小菲一家人在王磊私闖民宅時對其進行攻擊，也有充分的依據。王磊持械翻牆的做法，明確觸犯了刑法第二百四十五條的規定，屬於非法侵入他人住宅。因此，只要他的不法侵害行為仍在持續，小菲一家人就有理由通過反擊“制止不法侵害”，這與正當防衛的有關司法解釋完全相合。
唯一的問題在於——小菲一家人的行為是否超過了正當防衛的“必要限度”，又是否有在王磊已經停止不法侵害時，依然存有對其進行傷害之故意。事實上，警方之所以沒有采納檢方一開始提出的取消羈押建議，就是因為小菲的母親在王磊倒地之後，繼續對其進行了“追砍”的行為，在警方看來具有傷害的故意。而這一點，正是當下輿論爭議的焦點。
在先前轟動一時的“崑山反殺案”中，劉海龍被於海明刺傷腹部之後，不法侵害行為是否仍在繼續進行，也是人們爭議的焦點之一。
北京師範大學中國刑法研究所副所長彭新林認為，“淶源反殺案”和“崑山反殺案”有很多相同的地方：
都涉及到行為人的行為是否符合特殊防衛，是否防衛過當；
不法侵害人和被侵害人之間的身份容易引發共鳴。“崑山反殺案”中的不法侵害人劉海龍手和腿都有紋身，讓人感覺不是好人;“淶源反殺案”中的不法侵害人王磊，談戀愛不成反覆糾纏騷擾，警方曾經給過警告，讓人感覺是一個無理糾纏的角色。
“根據媒體報道的內容來看，小菲的父母是村裡的老實人，還是殘疾，所以不法侵害人和被侵害人之間這種身份最容易引起情理法的共鳴，觸碰公眾敏感的神經，這也是引發社會廣泛關注的原因。”不過，彭新林特別指出，“淶源反殺案”和“崑山反殺案”的差異除了防衛力量的對比之外，一個重要的區別就是防衛的起因問題。
“‘崑山反殺案’中，雙方完全不認識，是陌生人之間發生口角，具有一定的偶發性，是在當時的時空環境下發生的；‘淶源反殺案’中，雙方可以算是熟人，而且在前期遭受了長時間的糾纏騷擾，有一定的延續性。而且防衛人有一定的懼怕和憤恨，具有應激性的特點。”彭新林說。
小菲家的大門。（資料圖）
“被害人倒地便不再侵害”
被指不具可能性
再回過頭來，梳理一下了“淶源反殺案”中最具爭議的事實階段——王磊倒地不動後，趙印芝用菜刀劈砍王磊頭頸部，導致其因頸部受到嚴重傷害而死亡。
淶源縣公安局認為，王磊受傷倒地後，趙印芝在未確認王磊是否死亡的情況下，持菜刀連續數刀砍其頸部，主觀上對自己傷害他人身體的行為持放任態度，具有傷害的故意。
“在本案中，王磊雖然已經倒地，但根據日常的生活經驗，即便侵害人倒地也仍然有可能起身反擊，或者利用其它工具繼續侵害。此時，趙印芝等人並不能確定王磊已經完全喪失了侵害能力，也不能確定在自己停止防衛的情況下不會遭遇對方的繼續襲擊。法律不能要求防衛人去承受自己可能繼續遭受侵害人侵襲的風險。”中國人民大學法學院教授陳璇分析說，所以，趙印芝刀砍的行為並未明顯逾越正當防衛的必要限度。退一步說，即便認為趙印芝的刀砍行為已經明顯超過了必要限度，也應當對其適用刑法第二十條第二款關於防衛過當“應當減輕或者免除處罰”的規定。
對此，彭新林同樣傾向於應認定為正當防衛行為，符合特殊防衛的條件。根據刑法第二十條第三款規定，行為人的反擊行為能否認定為特殊防衛，主要在於把握好以下三點：
一是不法侵害是否屬於行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪；
二是不法侵害是否正在進行；
三是反擊行為是否具有防衛的性質。如果反擊行為符合上述三點，則可認定為是特殊防衛，行為人不負刑事責任。
“從這個案件來看，暫且不說王磊前期的反覆糾纏騷擾小菲一家人，就以當天晚上11點多王磊攜帶刀具、棍棒等翻牆入院，對小菲父母進行擊打、捅刺，他的行為就已經是犯罪行為了。也就是說，小菲一家人是具備這個正當防衛前提的。當時的環境比較黑暗，且他們在長期遭受王磊的騷擾和折磨，心理上其實是比較應激的，甚至帶有一定的憤懣情緒。王磊雖然倒地了，但他還有完全爬起來的可能性，還手拿刀具，可能對小菲家人繼續實施暴力襲擊。”彭新林分析說，整個不法侵害行為還沒有結束，我們要將王磊之前的行為和之後的行為理解成為一個完整的過程，“那麼在王磊倒地後，小菲母親用刀反覆砍擊王磊的頸部致其死亡，總體上是符合特殊防衛的成立條件的。不可能要求被害人覺得他倒地了就不會進行侵害了，它不具有期待可能性”。
對此，西南政法大學教授張吉喜提出了這樣的觀點，在“崑山反殺案”中，公安機關認定，於海明奪刀後，7秒內捅刺、砍中劉海龍5刀，是一個連續的防衛行為。而在本案中，根據相關媒體報道，王磊在倒地後，小菲及其父母實施了用菜刀擊打、劈砍王磊的行為，沒有察看王磊的傷勢，沒有關注王磊的生死。
張吉喜認為，根據上述差異決定著在“崑山反殺案”中，於海明的“反殺”行為是符合防衛時機的；而在“淶源反殺案”中要認定小菲及其父母的“反殺”行為符合防衛時機難度很大，“當然小菲及其父母的‘反殺’行為是否符合防衛時機要根據具體的證據來認定。如果在王磊的不法侵害已經停止的情況下，小菲及其父母仍然實施‘反殺’行為，希望或放任王磊死亡結果的發生，那麼他們可能構成故意殺人罪”。
立法宗旨鼓勵公民行使正當防衛權利
最高人民檢察院於2018年12月19日印發了一批指導性案例，涉及的四個案例均為正當防衛或者防衛過當的案件。由此有媒體刊文稱，對於侵入住宅的行兇者予以嚴厲的反擊與法律規定正當防衛的精神無疑是一致的，司法不可將防衛人的防衛行為理想化，在特殊防衛的案件中尤其如此。
因此，正當防衛的界限，甚至更為專業的詞彙——無限防衛，也被社會所關注。
彭新林認為,在“崑山反殺案”作為指導性案例的情況下，應當鼓勵公民勇於行使正當防衛權利。除了對正當防衛和特殊防衛成立條件的理解，還要把握正當防衛的立法宗旨，就是要鼓勵公民行使正當防衛權利。
“無限防衛中的‘無限’是相對一般防衛中的‘防衛限度’。在一般防衛中，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。無限防衛針對的是正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。”張吉喜說，在符合無限防衛條件的情況下，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。無限防衛不是不受限制的防衛：
其一，防衛起因必須是存在行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪；
其二，防衛時間必須是不法侵害正在進行；
其三，防衛對象必須是不法侵害者本人；
其四，防衛意圖必須是出於制止不法侵害。
曾撰寫了題目為《正當防衛、維穩優先與結果導向——以於歡故意傷害案為契機展開的法理思考》文章的陳璇向記者進一步介紹說，1997年刑法對舊刑法的正當防衛條款作出了重大修改。一是提高了防衛過當的認定標準，只有在防衛行為明顯超過必要限度並造成重大損害的情況下，才成立防衛過當；二是增設了第二十條第三款的特殊防衛權，“刑法第二十條第三款是防衛限度判斷的注意規定而非法律擬製，所謂‘特殊防衛權’並不‘特殊’，‘無限防衛權’也非‘無限’。這兩處修訂，均鮮明體現出立法者試圖放寬防衛限度、克服‘唯結果論’傾向的宗旨”。
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