犯罪
数额认定
与计算方式
专题二
嘉宾
陶冶
闵行区知识产权保护协会秘书长
技术秘密赔偿金应该是侵权人实施技术秘密非法所得中技术秘密贡献的部分，之所以不是权利人的损失，因为所得可考，损失不可考。侵权人非法实施技术秘密，换一个角度可以理解为权利人对侵权人实施的许可，因此赔偿金可视作侵权人延迟缴纳的许可使用费。
计算赔偿金必须有两个假设条件：一、技术使用价值相对大小是通过技术效果和技术效率的比较产生的。比较技术效果，是看实施技术秘密产生的效果和功能是否是现有技术达不到的，而比较技术效率，要考虑三个要素：1、生产周期和操作周期；2、良品率或产率；3、相同产能产量下的投资规模，相同投资规模下的产能产量。二、竞争性技术在同一市场内展开无差别化的充分实施。
技术秘密侵权赔偿金计算方法有两个路径，一是分析最小可计量技术产品，根据的是技术的理论收益计算，二是计算技术秘密侵权人实际收益。路径一有利于权利人，路径二有利于侵权人，路径二的缺点是，侵权人受实施能力不足等偶然因素影响，实际实施效果要低于理论计算，因此要把两个路径结合起来，根据不同案情施以不同的权重。
嘉宾
杨涛
伊顿公司亚太区知识产权负责人
依照《反不正当竞争法》和《专利法》认定损害赔偿数额仍有许多困难，如：1、四种计算方式是否遵循先后顺序；2、许可费无法认定，因为一般商业秘密都不对外许可；3、商业秘密研发成本大小不能反映商业秘密价值。
建议：可把50万元结果降到和商标法一样的非法经营额5万元和非法获利3万元，在保护商业秘密问题上，企业应加强保护意识，保密对企业至关重要。
嘉宾
杨晓波
浦东新区人民检察院检察官
认定侵犯商业秘密罪中损失数额时的难点主要表现在以下四点：一、此处的损失不是明确具体的财产转移或毁损，而且权利人的销售减少受到消费者资金能力、个人消费市场其他同业竞争者的多少、市场信息不对称等诸多因素影响，从诉讼证明的角度来看很难查清。二、侵权人同业经营造成的权利人损失的因果关系难以认定。三、认定行为损害预期收益的因果关系较之确定收益的因果关系更难，消费者购买权利人产品仅仅是一种预期收益。四、侵犯商业秘密罪结果要件单一。
建议：一是立足于刑法。适用民事法律的六种计算方法要尽量符合刑法逻辑，适用结果贴近刑法文意，对于无法体现刑法因果关系的几种认定方法，应当视为事实不清，按照存疑有利于被告原则就低不就高，而对于符合刑法文意的权利人损失法和商业价值法，可以适用就高不就低。二是可以在刑法层面做一些努力，对于知产犯罪，刑法在商标、专利、著作权、商业秘密犯罪结果要件上分别用了“销售金额”“情节严重”“违法所得数额或其他严重情节”“给权利人造成重大损失”的表述，结果要件完全不一样，司法实务中，非法经营额、销售金额、货值金额更有操作性，可以在侵犯商业秘密罪中引入这样一些认定路径。
嘉宾
金华捷
上海市人民检察院第三分院检察官助理
侵犯商业秘密犯罪数额的认定应引入比例原则，分成计算应是认定商业秘密犯罪数额的一种计算方式，也是比例原则的体现，这种计算方式是以行为人的销售金额为基础，设定比例参数，剔除与非法使用商业秘密无关的因素后，最终确定权利人的损失，用于解决密点分割案件的数额认定。在密点分割案件中，部分密点是行为人通过非法授权获取，与损害结果有因果关系，而自主研发等合法手段获取的密点不属于刑法评价的危害行为，不应纳入因果关系考量。一个使用行为因对象不同，行为可以分解，危害结果也可以分解。但考虑到商业秘密整体价值的损失，可作为从重情节予以考量。
犯罪成本扣除的理由主要基于：一、行为性质没有变化；二、行为人工具投入与财产损失没有关联。而侵犯商秘案件中，合法获取密点的行为已经转变为合法行为，且因行为的合法性，损失也得到限缩，因此此处不应使用犯罪成本不扣除理念。
点评人
杜宇
复旦大学教授
犯罪数额计算方法的选择，首先是正当性和合理性，可操作性是第二位因素，分析损害结果与行为因果关系还要考虑作用关系、作用范围、作用程度问题。犯罪成本和犯罪收益有关，二者具有紧密关联性，但很少关注犯罪成本和权利人损失之间的关联性，实际上某些情况下确实会抵消一部分损失。
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