新《民促法》背景下民辦學校的擔保問題探討
民辦學校到底是否具有保證人的資格？在《民辦教育促進法》（2016修正）（以下簡稱“新《民促法》”）出臺之前，學術界與實務界對此均出現了不同的看法。眾所周知，學校具有天然的公益性，因此，為了保護其公益的屬性，我國《物權法》和《擔保法》對其進行了特殊照顧，禁止其作為保證人或以其設施提供擔保，以保證學校的穩定性。但是在《民辦教育促進法》（2013修正）（以下簡稱“舊《民促法》”）的背景下，民辦學校違規違紀違的事情時有發生，這些學校以民辦學校的公益性為“保護傘”，利用學校資產進行融資擔保，在一定程度上傷害了教育的公益性，背離了學校以服務社會公益為目的的初衷。舊《民促法》下民辦學校實際的擔保行為與立法的目的存在強烈的衝突。為了處理這種矛盾，大多數觀點從《擔保法》第九條的規定出發，從“辦學目的”和“主體資格”兩方面進行解釋，使得一些民辦學校在舊《民促法》背景得以下突破《擔保法》及《物權法》的規定，使其承擔擔保責任。
但是舊《民促法》第三條明確的賦予了學校公益性質和公益目的，《教育法》（2009修正）第二十五條也明令禁止任何組織和個人以營利為目的舉辦學校，並且所有的學校也都登記成為了不以營利為目的的民辦非企業單位。所以從民辦學校是否具有公益性的角度來討論是沒有意義的。同時，《擔保法》第九條和《物權法》第一百八十四條既然明令禁止了學校、幼兒園等單位充當保證人，以其教育設施作抵押，那麼其行為就應受到上述規定約束，最高院第（2015）民一終字第240號判決也明確了此觀點。本文將從保證和其他擔保方式兩個方面對此進行探討。
一、保證
隨著新《民促法》的出臺，民辦學校建立了分類管理制度，雖然學校仍然是以實現社會公益為目的，但卻可以選擇登記成為營利性或非營利性，而不是舊《民促法》背景下統一的非營利性的民辦非企業單位。基於此，我們可以從以下三個方面把握民辦學校充當保證人時的資格問題。
1.明確學校的公益屬性
2016年3月8日，前教育部長袁貴仁在政協教育界別聯組會上表示，民辦教育，不管是營利還是非營利，都應是公益性事業。教育具有公益性，無論是什麼產品形式的教育單位，其本質上和實際結果都給全社會帶來巨大公共社會利益。弗裡德曼說過，“所有的學校生產的教育服務都具有公共產品屬性，私立教育也服務於公共利益，承擔社會責任，從這個角度來講，所有學校都是公立學校”。因此不論是對於舊《民促法》下取得“合理回報”的民辦學校，還是新《民促法》下登記為營利性的學校，我們都不能否定其客觀的公益性，只能說其公益性體現的強弱和大小不同而已。民辦學校即便提取了“合理回報”或選擇營利性，但那僅僅是投資渠道的不同而已，並不能否定其公益屬性，民辦學校仍屬於公益設施。廈門大學的鄔大光教授指出，“公益性是辦學之後的社會影響，營利性則是有關辦學行為和對辦學盈利處理的制度安排。二者既不屬於同一範疇的一對矛盾，也不存在直接對應關係。堅持公益性並不表明學校沒有營利行為，營利性也不一定妨礙民辦學校公益性。”[2]
2. 以是否為營利性作為參考
從代償能力來看：
新、舊《民促法》均規定，民辦學校對其對舉辦者投入的財產享有法人財產權，故其能夠獨立承擔民事責任。特別是在舊《民促法》的背景下，舉辦者可以要求“合理回報”，這就使得此類學校作為保證人時，具有了《擔保法》第七條規定的代償能力，具有了代償的可能性，而不會必然出現學校資產因此流失的情況。新《民促法》中，登記為營利性的民辦學校可以取得辦學收益，這也使其具備了相應的代償能力。
基於上述思路，有的觀點認為，雖然《擔保法》第九條明確禁止了民辦學校充當保證人，但是《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《擔保法司法解釋》”）第十六條卻是對其的一個例外，即這些要求“合理回報”的民辦學校屬於其中規定的“從事經營活動”的社會團體或事業單位，從而使保證合同有效。但是無論是具有公益性的醫院、學校，還是普通的公司法人，除了完全依靠捐贈，“從事經營活動”都是其生存的必要手段，與該經營活動是否營利無關，否則，司法解釋可以直接規定為“從事營利性活動”。因此，對於這一條應該結合後一句 “無其他導致保證合同無效的情況”來理解，而這種導致合同無效的情況之一，應當就是《擔保法》第九條所禁止的情況。所以，對這一條的理解應該是：因為社會組織、事業單位包含了學校、醫院等具有社會公益性的主體，根據《擔保法》第九條，此類主體所做的保證應當是無效的，但是除了這類主體之外的，從事經營活動的其他社會團體、事業單位所做的保證，如無法律法規的明確禁止，應當認定為有效。
所以，即便是新《民促法》規定了學校可以登記為營利性的，由於《擔保法》第九條的強制性規定，其也不能充當保證人，但其營利性卻可以在其承擔保證責任時作為參考依據。
從公平原則來看：
在舊《民促法》的背景下，所有的民辦學校都屬於民辦非企業單位，也就意味著其性質是非營利的，經營所得全部投入辦學，從制度上就決定其不具有充當保證人的資格。但同時 “合理回報”制度的存在，又使得民辦學校在事實上有了一定的代償能力。當存在這兩種對立屬性的民辦學校對債權人進行保證的時候，就會出現極大的不公平。一方面，債權人是因為民辦學校具有一定的代償能力，才與其簽訂的保證合同；另一方面，民辦學校充當保證人後又可以以“非營利性”為由，拒絕承擔保證責任。因此，對於保證合同是否有效，以及能否完全得到執行，對債權人而言存在極大的不確定。
新《民促法》的實行則解決了這個問題，使民辦學校的性質與代償能力保持了一致。對於非營利性學校而言，因為其所有的收益全部用於繼續辦學，當然不具有能力來充當保證人；而對於營利性學校而言，《民促法》賦予了其取得辦學收益的權利，從法律上與事實上都具有了承擔保證責任的能力。
此外，登記為營利性的學校需要到工商局進行設立登記，領取營業執照。而且根據工商總局和教育部聯合發佈的《工商總局、教育部關於營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》（工商企注字〔2017〕156號），選擇登記為營利性民辦學校的，應當按照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》有關規定，登記為有限責任公司或者股份有限公司。按照《民法總則》對於法人的劃分，此時的營利性學校應當屬於營利法人，是一個市場主體，因此將其當做公司來處理也許更恰當。
地方法規下的特殊情況：
一所學校是否為營利性並不是判斷其是否具有承擔保證責任能力的唯一條件，還要根據每個地方不同的規定對其具體分析。例如，《成都市公益性幼兒園管理暫行辦法》第三條規定，公益性幼兒園是滿足具備成都市戶籍的城鄉3—5週歲幼兒接受基本學前教育的機構，收費實行政府定價，並享受政府補助。其中並未要求成為公益性幼兒園的前提必須是非營利性，或不要求合理回報的。《成都市溫江區公益性幼兒園管理暫行辦法》第十七條更是明確提出，出資人要求取得合理回報的民辦公益性幼兒園從年度淨收益中，按不低於年度淨資產增加額或者淨收益的25%的比例提取發展基金，用於幼兒園的建設、維護和教學設備的添置、更新等；其中每年有不少於5%收入用於教育科研和培訓研修，保障公益性幼兒園的持續穩定優質發展。也就是說，即便某一民辦學校在其章程中提出了取得合理回報，或登記成為了營利性學校，但只要其接受政府定價，滿足公益性幼兒園的要求，同樣是以社會公益服務的公益性民辦學校。
3.主體是否適格
有的觀點認為，《擔保法》、《保法司法解釋》以及《物權法》相關規定中，限定的主體僅為社會組織和事業單位，舊《民促法》下的民辦學校屬於民辦非企業單位，而新《民促法》下的學校也只能為民辦非企業單位或公司，不屬於社會組織或者事業單位，因此不受其約束，是可以承擔保證責任的。但是，現實中的確有部分民辦學校屬於事業單位，並且有部分地方規定，非營利性學校符合事業單位條件的，仍可以做為事業單位登記。例如寧波市就於2016年8月29日出臺了《寧波市非營利性全日制民辦學校開展事業單位登記管理暫行辦法》，明確了新設立的屬於事業單位的民辦學校，以及轉為事業單位的民辦學校的條件。並且，根據《民法總則》的規定，無論是社會組織、事業單位還是非營利性學校，都屬於非營利性法人，都不得“向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤”。因此從主體上來說，似乎也只有營利性民辦學校在法律上具有承擔保證責任的能力。
二、其他擔保方式
對於民辦學校是否以其資產進行抵押或質押，《物權法》第一百八十四條也有明確規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押。同時，全國人大常委會法制工作委員會在《對關於私立學校、幼兒園、醫院的教育設施、醫療衛生設施能否抵押的請示的意見》（法工辦發[2009]231號）中也得到答覆，私立學校、幼兒園、醫院和公辦學校、幼兒園、醫院，只是投資渠道上不同，其公益屬性是一樣的。私立學校、幼兒園、醫院的教育設施、醫療衛生設施也屬於社會公益設施，按照《物權法》第一百八十四條規定，不得抵押。依文義解釋方法而言，《物權法》所規定的不得抵押應理解為不得向“任何人”抵押，不論為了何人，但同時也僅限於“教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施”。
但不同地方的地方性法規對此標準似乎有不同程度的提高或降低。例如2012年10月1日實施的《雲南省民辦教育條例》第二十四條規定，民辦學校舉辦者應當依照申辦報告或者學校章程履行出資義務。民辦學校存續期間，舉辦者不得抽逃出資，不得挪用辦學經費，不得以其辦學的資產為其他單位或者個人提供擔保。雖然同樣是不得以“辦學資產”提供擔保，但僅限定於為了“其他單位或個人”，不包括民辦學校本身。又如，2007年1月1日實施的《寧波市民辦教育促進條例》第二十二條規定，舉辦者不得抽逃出資，不得挪用辦學經費，不得以民辦學校資產為其他單位或個人提供擔保。即學校不得以其任何資產提供擔保，無論該資產是否用於辦學。
雖然法律和部分地方的法規都禁止民辦學校以其教育教學設施進行對外擔保，但為了拓寬融資渠道，也有少數地方在法律法規允許的範圍內，為民辦學校的對外擔保提供了新的方式。例如浙江省在2017年12月29日頒佈的《浙江省人民政府關於鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發展的實施意見》第（十一）條中規定，民辦學校學費、住宿費收費權可用於質押，質押登記信息報批准設立的審批機關備案後，在中國人民銀行應收賬款質押登記公示系統登記。明確了民辦學校功能清晰、產權獨立的非教育教學不動產可用於學校自身債務抵押。甚至還鼓勵金融機構在風險可控前提下開發符合民辦學校資金運行規律的資產證券化、項目收益債、教育公益信託、融資租賃等金融產品。
所以，民辦學校能否以其資產進行抵押或質押，還需結合各地的規定，從用於擔保的財產的性質、主債務人等方面進行判斷。
三、小結
對於新《民促法》下民辦學校能否進行擔保的問題需分為充當保證人和用其財產進行抵押或質押兩方面討論。就能否充當保證人而言，首先應當肯定其公益的屬性，然後再輔以營利性或非營利性作為參考，結合每個地方的規定具體判斷其在法律上和事實上是否具有代償能力，代主債務人償還債務。但即便如此，實踐中對此的態度也不一致，例如廣州市白雲區法院在（2013）穗雲法民二初字第711號判決中直接根據舊《民促法》第三條和《擔保法》第九條認為，原告要求被告某民辦學校承擔連帶保證責任的訴請於法無據，不予支持。但是山東省濟寧市中院在（2017)魯08民終3262號判決以被告某民辦學校是營利性為由、江西省新餘市中院(2017)贛05民終318號判決以被告某民辦學校不具有公益目的為由，均以《擔保法司法解釋》第十六條判決民辦學校承擔相應的保證責任。需要考慮的是，在《擔保法》第九條明確規定“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人”的情況下，倘若使營利性民辦學校所簽訂的保證合同有效，是否有違立法目的？無論是否為營利性學校，都具有社會公益性，如果營利性民辦學校因保證合同有效而被執行了所有財產，甚至導致破產，是否會致使社會秩序混亂，從而傷害了學校的公益性？
另外，就民辦學校以其財產進行抵押或質押而言，《物權法》從法律層面限定了擔保物的性質，但每個地方對擔保物的限定及主債務人為何有著不同的規定，能否進行擔保？用什麼擔保？以及為誰擔保？都需要結合地方規定判斷。因此筆者認為，為規避風險的同時維護社會公益，拓寬民辦學校的融資渠道，在否定民辦學校的保證人資格的同時，應當有條件地允許其用非教學財產為自己的債務進行擔保。
[1]作者簡介：曾盈盛，哈爾濱工業大學法學學士，現在廣州某律師事務所工作，微信：zys540013306
[2]鄔大光,光明日報,2016年12月06日,14版
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