新《民促法》背景下民办学校的担保问题探讨
民办学校到底是否具有保证人的资格？在《民办教育促进法》（2016修正）（以下简称“新《民促法》”）出台之前，学术界与实务界对此均出现了不同的看法。众所周知，学校具有天然的公益性，因此，为了保护其公益的属性，我国《物权法》和《担保法》对其进行了特殊照顾，禁止其作为保证人或以其设施提供担保，以保证学校的稳定性。但是在《民办教育促进法》（2013修正）（以下简称“旧《民促法》”）的背景下，民办学校违规违纪违的事情时有发生，这些学校以民办学校的公益性为“保护伞”，利用学校资产进行融资担保，在一定程度上伤害了教育的公益性，背离了学校以服务社会公益为目的的初衷。旧《民促法》下民办学校实际的担保行为与立法的目的存在强烈的冲突。为了处理这种矛盾，大多数观点从《担保法》第九条的规定出发，从“办学目的”和“主体资格”两方面进行解释，使得一些民办学校在旧《民促法》背景得以下突破《担保法》及《物权法》的规定，使其承担担保责任。
但是旧《民促法》第三条明确的赋予了学校公益性质和公益目的，《教育法》（2009修正）第二十五条也明令禁止任何组织和个人以营利为目的举办学校，并且所有的学校也都登记成为了不以营利为目的的民办非企业单位。所以从民办学校是否具有公益性的角度来讨论是没有意义的。同时，《担保法》第九条和《物权法》第一百八十四条既然明令禁止了学校、幼儿园等单位充当保证人，以其教育设施作抵押，那么其行为就应受到上述规定约束，最高院第（2015）民一终字第240号判决也明确了此观点。本文将从保证和其他担保方式两个方面对此进行探讨。
一、保证
随着新《民促法》的出台，民办学校建立了分类管理制度，虽然学校仍然是以实现社会公益为目的，但却可以选择登记成为营利性或非营利性，而不是旧《民促法》背景下统一的非营利性的民办非企业单位。基于此，我们可以从以下三个方面把握民办学校充当保证人时的资格问题。
1.明确学校的公益属性
2016年3月8日，前教育部长袁贵仁在政协教育界别联组会上表示，民办教育，不管是营利还是非营利，都应是公益性事业。教育具有公益性，无论是什么产品形式的教育单位，其本质上和实际结果都给全社会带来巨大公共社会利益。弗里德曼说过，“所有的学校生产的教育服务都具有公共产品属性，私立教育也服务于公共利益，承担社会责任，从这个角度来讲，所有学校都是公立学校”。因此不论是对于旧《民促法》下取得“合理回报”的民办学校，还是新《民促法》下登记为营利性的学校，我们都不能否定其客观的公益性，只能说其公益性体现的强弱和大小不同而已。民办学校即便提取了“合理回报”或选择营利性，但那仅仅是投资渠道的不同而已，并不能否定其公益属性，民办学校仍属于公益设施。厦门大学的邬大光教授指出，“公益性是办学之后的社会影响，营利性则是有关办学行为和对办学盈利处理的制度安排。二者既不属于同一范畴的一对矛盾，也不存在直接对应关系。坚持公益性并不表明学校没有营利行为，营利性也不一定妨碍民办学校公益性。”[2]
2. 以是否为营利性作为参考
从代偿能力来看：
新、旧《民促法》均规定，民办学校对其对举办者投入的财产享有法人财产权，故其能够独立承担民事责任。特别是在旧《民促法》的背景下，举办者可以要求“合理回报”，这就使得此类学校作为保证人时，具有了《担保法》第七条规定的代偿能力，具有了代偿的可能性，而不会必然出现学校资产因此流失的情况。新《民促法》中，登记为营利性的民办学校可以取得办学收益，这也使其具备了相应的代偿能力。
基于上述思路，有的观点认为，虽然《担保法》第九条明确禁止了民办学校充当保证人，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第十六条却是对其的一个例外，即这些要求“合理回报”的民办学校属于其中规定的“从事经营活动”的社会团体或事业单位，从而使保证合同有效。但是无论是具有公益性的医院、学校，还是普通的公司法人，除了完全依靠捐赠，“从事经营活动”都是其生存的必要手段，与该经营活动是否营利无关，否则，司法解释可以直接规定为“从事营利性活动”。因此，对于这一条应该结合后一句 “无其他导致保证合同无效的情况”来理解，而这种导致合同无效的情况之一，应当就是《担保法》第九条所禁止的情况。所以，对这一条的理解应该是：因为社会组织、事业单位包含了学校、医院等具有社会公益性的主体，根据《担保法》第九条，此类主体所做的保证应当是无效的，但是除了这类主体之外的，从事经营活动的其他社会团体、事业单位所做的保证，如无法律法规的明确禁止，应当认定为有效。
所以，即便是新《民促法》规定了学校可以登记为营利性的，由于《担保法》第九条的强制性规定，其也不能充当保证人，但其营利性却可以在其承担保证责任时作为参考依据。
从公平原则来看：
在旧《民促法》的背景下，所有的民办学校都属于民办非企业单位，也就意味着其性质是非营利的，经营所得全部投入办学，从制度上就决定其不具有充当保证人的资格。但同时 “合理回报”制度的存在，又使得民办学校在事实上有了一定的代偿能力。当存在这两种对立属性的民办学校对债权人进行保证的时候，就会出现极大的不公平。一方面，债权人是因为民办学校具有一定的代偿能力，才与其签订的保证合同；另一方面，民办学校充当保证人后又可以以“非营利性”为由，拒绝承担保证责任。因此，对于保证合同是否有效，以及能否完全得到执行，对债权人而言存在极大的不确定。
新《民促法》的实行则解决了这个问题，使民办学校的性质与代偿能力保持了一致。对于非营利性学校而言，因为其所有的收益全部用于继续办学，当然不具有能力来充当保证人；而对于营利性学校而言，《民促法》赋予了其取得办学收益的权利，从法律上与事实上都具有了承担保证责任的能力。
此外，登记为营利性的学校需要到工商局进行设立登记，领取营业执照。而且根据工商总局和教育部联合发布的《工商总局、教育部关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（工商企注字〔2017〕156号），选择登记为营利性民办学校的，应当按照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民办教育促进法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司。按照《民法总则》对于法人的划分，此时的营利性学校应当属于营利法人，是一个市场主体，因此将其当做公司来处理也许更恰当。
地方法规下的特殊情况：
一所学校是否为营利性并不是判断其是否具有承担保证责任能力的唯一条件，还要根据每个地方不同的规定对其具体分析。例如，《成都市公益性幼儿园管理暂行办法》第三条规定，公益性幼儿园是满足具备成都市户籍的城乡3—5周岁幼儿接受基本学前教育的机构，收费实行政府定价，并享受政府补助。其中并未要求成为公益性幼儿园的前提必须是非营利性，或不要求合理回报的。《成都市温江区公益性幼儿园管理暂行办法》第十七条更是明确提出，出资人要求取得合理回报的民办公益性幼儿园从年度净收益中，按不低于年度净资产增加额或者净收益的25%的比例提取发展基金，用于幼儿园的建设、维护和教学设备的添置、更新等；其中每年有不少于5%收入用于教育科研和培训研修，保障公益性幼儿园的持续稳定优质发展。也就是说，即便某一民办学校在其章程中提出了取得合理回报，或登记成为了营利性学校，但只要其接受政府定价，满足公益性幼儿园的要求，同样是以社会公益服务的公益性民办学校。
3.主体是否适格
有的观点认为，《担保法》、《保法司法解释》以及《物权法》相关规定中，限定的主体仅为社会组织和事业单位，旧《民促法》下的民办学校属于民办非企业单位，而新《民促法》下的学校也只能为民办非企业单位或公司，不属于社会组织或者事业单位，因此不受其约束，是可以承担保证责任的。但是，现实中的确有部分民办学校属于事业单位，并且有部分地方规定，非营利性学校符合事业单位条件的，仍可以做为事业单位登记。例如宁波市就于2016年8月29日出台了《宁波市非营利性全日制民办学校开展事业单位登记管理暂行办法》，明确了新设立的属于事业单位的民办学校，以及转为事业单位的民办学校的条件。并且，根据《民法总则》的规定，无论是社会组织、事业单位还是非营利性学校，都属于非营利性法人，都不得“向出资人、设立人或者会员分配所取得利润”。因此从主体上来说，似乎也只有营利性民办学校在法律上具有承担保证责任的能力。
二、其他担保方式
对于民办学校是否以其资产进行抵押或质押，《物权法》第一百八十四条也有明确规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。同时，全国人大常委会法制工作委员会在《对关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发[2009]231号）中也得到答复，私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。依文义解释方法而言，《物权法》所规定的不得抵押应理解为不得向“任何人”抵押，不论为了何人，但同时也仅限于“教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”。
但不同地方的地方性法规对此标准似乎有不同程度的提高或降低。例如2012年10月1日实施的《云南省民办教育条例》第二十四条规定，民办学校举办者应当依照申办报告或者学校章程履行出资义务。民办学校存续期间，举办者不得抽逃出资，不得挪用办学经费，不得以其办学的资产为其他单位或者个人提供担保。虽然同样是不得以“办学资产”提供担保，但仅限定于为了“其他单位或个人”，不包括民办学校本身。又如，2007年1月1日实施的《宁波市民办教育促进条例》第二十二条规定，举办者不得抽逃出资，不得挪用办学经费，不得以民办学校资产为其他单位或个人提供担保。即学校不得以其任何资产提供担保，无论该资产是否用于办学。
虽然法律和部分地方的法规都禁止民办学校以其教育教学设施进行对外担保，但为了拓宽融资渠道，也有少数地方在法律法规允许的范围内，为民办学校的对外担保提供了新的方式。例如浙江省在2017年12月29日颁布的《浙江省人民政府关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的实施意见》第（十一）条中规定，民办学校学费、住宿费收费权可用于质押，质押登记信息报批准设立的审批机关备案后，在中国人民银行应收账款质押登记公示系统登记。明确了民办学校功能清晰、产权独立的非教育教学不动产可用于学校自身债务抵押。甚至还鼓励金融机构在风险可控前提下开发符合民办学校资金运行规律的资产证券化、项目收益债、教育公益信托、融资租赁等金融产品。
所以，民办学校能否以其资产进行抵押或质押，还需结合各地的规定，从用于担保的财产的性质、主债务人等方面进行判断。
三、小结
对于新《民促法》下民办学校能否进行担保的问题需分为充当保证人和用其财产进行抵押或质押两方面讨论。就能否充当保证人而言，首先应当肯定其公益的属性，然后再辅以营利性或非营利性作为参考，结合每个地方的规定具体判断其在法律上和事实上是否具有代偿能力，代主债务人偿还债务。但即便如此，实践中对此的态度也不一致，例如广州市白云区法院在（2013）穗云法民二初字第711号判决中直接根据旧《民促法》第三条和《担保法》第九条认为，原告要求被告某民办学校承担连带保证责任的诉请于法无据，不予支持。但是山东省济宁市中院在（2017)鲁08民终3262号判决以被告某民办学校是营利性为由、江西省新余市中院(2017)赣05民终318号判决以被告某民办学校不具有公益目的为由，均以《担保法司法解释》第十六条判决民办学校承担相应的保证责任。需要考虑的是，在《担保法》第九条明确规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的情况下，倘若使营利性民办学校所签订的保证合同有效，是否有违立法目的？无论是否为营利性学校，都具有社会公益性，如果营利性民办学校因保证合同有效而被执行了所有财产，甚至导致破产，是否会致使社会秩序混乱，从而伤害了学校的公益性？
另外，就民办学校以其财产进行抵押或质押而言，《物权法》从法律层面限定了担保物的性质，但每个地方对担保物的限定及主债务人为何有着不同的规定，能否进行担保？用什么担保？以及为谁担保？都需要结合地方规定判断。因此笔者认为，为规避风险的同时维护社会公益，拓宽民办学校的融资渠道，在否定民办学校的保证人资格的同时，应当有条件地允许其用非教学财产为自己的债务进行担保。
[1]作者简介：曾盈盛，哈尔滨工业大学法学学士，现在广州某律师事务所工作，微信：zys540013306
[2]邬大光,光明日报,2016年12月06日,14版
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