建設工程工期問題一直是施工單位與建設單位關注的重點，也是雙方爭議索賠的高發地帶，而停工則是工期問題的重中之重，因為一旦發生非發包人意願導致的項目停工事件，也就意味著雙方合作很可能已經走向惡化。對此，施工單位如何應對？筆者通過近期接觸的實例，站在施工單位的角度與大家分享以下內容，以期有所意義。
一、主要法條
1. 法律：《合同法》第二百八十三條～第二百八十六條
2. 司法政策：第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要（2016年11月30日）第32條
3. 地方意見：河南省建設廳豫建設標（2003）89號文件《建設工程中途停工損失補償辦法（試行）》
二、裁判規則
規則1（索賠依據）：雖然《合同法》二百八十三條、二百八十四條規定了承包人主張窩工損失的法律依據，但該規定並非強制性規定，雙方在合同中明確約定承包人放棄窩工索賠的，承包人不能依據上述條款另行主張窩工損失賠償
索引案例：最高人民法院再審（2015）民申字第1004號，重慶巨杉園林有限公司與重慶兩江房地產有限公司建設工程施工合同糾紛案。
規則2（停工時間）：因發包人原因致使工程停工，當事人對停工時間未作約定或未達成協議的，承包人不應盲目等待而放任停工狀態的持續以及停工損失的擴大。對於計算由此導致的停工損失所依據的停工時間的確定，也不能簡單地以停工狀態的自然持續時間為準，而是應根據案件事實綜合確定一定的合理期間作為停工時間
索引案例：最高人民法院再審（2011）民提字第292號，河南省偃師市鑫龍建安工程有限公司與洛陽理工學院、河南省第六建築工程公司索賠及工程欠款糾紛案。
規則3（索賠程序）：合同就索賠程序有明確約定的，承包人應按照約定程序提出窩工索賠
索引案例：最高人民法院二審（2014）民一終字第56號，中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛案。
規則4（索賠程序）：承包人提交的單方窩工損失數據不能作為損失數據證據，但經監理確認的則可以直接認定而不必通過鑑定確定
索引案例：最高人民法院二審（2014）民一終字第108號，浙江東陽建築實業工程有限公司與西安市康福房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案。
規則5（索賠程序）：承包人未按合同約定索賠程序提出索賠，也未提交窩工損失證據的，屬於承包人怠於主張自身權利，窩工損失主張無法得到支持
索引案例：最高人民法院 二審 （2007）民一終字第74號，西安市臨潼區建築工程公司與陝西恆升房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案。
規則6：施工合同中涉及總分包關係時，分包方不能以總包的違約行為主張免除自身的違約責任
索引案例：最高人民法院再審（2012）民申字第1557號，河南隆祥建築工程有限公司與河北華興基礎工程有限公司華派工程分公司、中鐵二十局集團第四工程有限公司、中遂建業路橋工程有限公司建設工程施工合同糾紛案。
規則7（損失認定）：雙方未對停工進行約定時，應根據誠實信用原則履行合同，對於承包人的損失，即使無法舉證，也應當根據公平原則進行合理賠償
索引案例：最高人民法院再審（2015）民申字第708號，河北卓隆房地產開發有限公司、江蘇省建工集團有限公司與河北卓隆房地產開發有限公司、江蘇省建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案。
規則8（優先受償權）：案涉工程多次停工，已不可能按照合同約定的日期竣工，如仍按約定的竣工時間作為優先受償權行使期限的起算點，承包人即不問原因地喪失了對工程款的優先受償權，明顯與《合同法》第二百八十六條之規定相悖
索引案例：最高人民法院二審(2014)民一終字第108號，浙江東陽建築實業工程有限公司與西安市康福房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案。
規則9（優先受償權）：如工程款數額尚未確定時即已認定承包人超過了優先受償權的行使期限，顯然與優先保障承包人基本利益（即工程款）這一立法目的相悖，故此情形下可以起訴之日計算行使優先權的期限，認定承包人享有優先受償權
索引案例：最高人民法院 (2014)民申字第1004號，大連開發區泰樂房地產開發有限公司與中國建築第八工程局大連公司建設工程施工合同糾紛案。
規則10（優先受償權）：優先受償權的受償範圍只限於報酬、材料款等實際支出的費用，不包括停工違約金（該條有爭議）
索引案例：最高人民法院 (2013)民申字第2198號，吉林省金盛房地產開發有限公司與吉林建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案。
三、 實務應對
（一）合同談判階段
1. 重視合同中付款條件的約定，避免過度墊資
（1）建議進度款按月支付，避免按工程節點支付。因為如果按工程節點付款，一旦出現工期延誤，原計劃的墊資時間往往會被迫延長，在這期間，承包人要求付款或主張停工的權利都會大大受限。另外，因變更或簽證增加的費用，要在合同中約定為“隨工程款同期支付”。
（2）切忌約定“當業主出現資金困難時承包人給予資金支持”等類似內容，因為從合同法的角度看，承包人在合同中做的上述承諾具有法律效力，一旦業主方出現資金困難，承包人便失去了停工權利。如此，承包人會陷入進退兩難之境地，要麼硬著頭皮墊資到最後，要麼違反合同強行停工，無論哪一種方式，顯然對承包人均不利。
2. 重視停工索賠的申報程序、索賠範圍的約定，儘量避免約定“承包人放棄停（窩）工損失索賠”，如果必須如此約定，建議重點考慮自身的風險承受能力，同時務必向下遊分包商轉嫁風險，即約定任何原因導致停工，分包單位均不得主張停（窩）工損失索賠。
（二）合同履行階段
1. 認真研究合同條款，熟悉合同權利義務，作好維權準備。合同簽訂後，公司應高度重視落實對項目主要執行部門（商務、技術、工程部）各員工的合同交底，特別是合同通用條款、專用條款關於發包方違約、停工、索賠等相關內容約定，建議由商務部牽頭，事先分析停工的條件、存在的問題、應準備的資料，積極做好維權準備工作。
2. 加強合同履約意識，一旦發生停工事項，各部門間需密切配合協調，嚴格按照合同要求的時間、程序進行窩工索賠。
3. 根據停工期間長短及可預見程度，視情況對現場工人、材料、機械設備進行封存或轉移。對於擬停工或已停工項目，積極與分包／分供商進行溝通，協商解決供貨與結算問題，避免不必要的糾紛；尤其做好與勞務隊伍的結算撤場工作，監督分包隊伍妥善結清民工工資，明確後續復工計劃。
4. 對現場完工情況、現場工人數、工資發放清單、材料數量、設備清單等進行分類統計，並由業主或監理人員籤認並保留原件。
5. 索賠報告務必抄送施工現場監理單位簽字確認，避免進入訴訟程序後再重新鑑定。
6. 全面收集並妥善保管施工現場停（窩）工損失證據原件。包括停（復）工通知、索賠意向通知書、索賠報告、業主指令、監理會議紀要、導致停工的原因方面的證據（圖紙、變更、付款、場地天氣等）、業主往來函件、駐場施工及管理人員名單及工資發放和簽收明細、設備租賃（包括架管、模板、塔吊等）合同及停滯費用憑證、定購材料清單、臨時設施費用補償等。
（本文作者系遼寧同格律師事務所律師）作者：原雲鵬
近期課程安排：
1、工程停建應對與結算、清欠全面籌劃專題培訓
時間和地點：
2018年09月06-08日（9月06日全天報到）地點：北京
2018年09月14-16日（9月14日全天報到）地點：濟南
2018年09月26-28日（9月26日全天報到）地點：南京
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