证监会修订《上市公司治理准则》公开征求意见
上市公司治理准则修订亮点多 专家：独董双重“负责”需明确
▲中国政法大学东亚企业并购与重组法制研究中心主任 陈景善
□ 文 如月
为深入贯彻党的十九大精神，认真落实党中央、国务院关于资本市场改革发展的决策部署，进一步促进上市公司规范运作，提升上市公司治理水平，保护投资者合法权益，证监会近期对《上市公司治理准则》 （以下简称《准则》）进行了修订，形成征求意见稿，自6月15日起向社会公开征求意见。
那么，《准则》的修订基于什么样的背景和原则？修订内容有哪些？业界对征求意见稿有哪些建议？《财会信报》记者就此采访了专业人士。
修稿完善《准则》具有现实必要性
2002年1月，证监会联合原国家经济贸易委员会共同发布《准则》。自实施以来，《准则》对于推动建立现代企业制度、指导上市公司规范运作、促进上市公司发展发挥了重要作用。
近年来，我国上市公司数量稳步增长，类型逐步丰富，投资者结构日趋多元，以《公司法》、《证券法》为基础的上市公司监管法规体系不断完善，同时上市公司治理中也出现了一些新情况新问题，修改完善《准则》具有现实必要性，也具备了较好的法制和实践基础。与此同时，1999年经济合作与发展组织（OECD）的《公司治理原则》也经历了2004年、2015年两次修订。因此，也有必要修改完善《准则》，吸收借鉴公司治理国际先进经验，更好与国际接轨。
据了解，《准则》修订启动以来，证监会组织了专项工作小组，在基础研究、案例分析、规则梳理方面做了扎实工作，征求了相关部委、上市公司、机构投资者、中介机构、专家学者等各方意见。召开了各类座谈会30场次，参与上市公司230多家次、机构投资者和中介机构等60多家次，邀请专家学者深度参与、给予指导。证监会领导当面听取了企业家的意见和建议。期间，还举办了公司治理国际研讨会。2017年9月，证监会应邀以“参与方”身份加入OECD公司治理委员会，并在涉及G20/OECD《公司治理原则》实施工作时升级为“联合伙伴方”。通过各种渠道，进一步扩大国际交流，吸收借鉴境外市场公司治理实践经验。
《准则》修订工作始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大精神，坚持以人民为中心的发展思想，立足中国国情、借鉴国内外经验，推动上市公司完善治理、规范运作、提高质量，注重保护投资者尤其是中小投资者合法权益，促进资本市场稳定健康发展。
一是坚持本土化和实效性。全面梳理公司治理相关法律法规、自律规则，总结分析现阶段新情况新问题，将实践中行之有效的公司治理和监管经验上升为制度，并与现有制度有效衔接，进一步健全上市公司的治理架构和运作机制，规范各方行为，解决公司治理突出问题。二是注重国际化和现代化。认真研究OECD《公司治理原则》等国际准则修订情况，整理分析境外市场公司治理立法和实践情况，吸收借鉴公司治理国际经验，注重开放性和包容性，倡导良好公司治理实践。三是兼顾原则性和操作性。《准则》以上市公司治理基本要求和核心内容的原则性规定为主，适用于境内各类上市公司；同时，授权证券交易所、相关协会等制定自律规则，细化操作规定，形成相对完善的规则体系，以推动落实。
增加了保障股东合法权利 专家建议应配套修订《公司法》
此次修订，对原《准则》作了全面梳理，删除了一些现实意义不强的原有规定，对章节条款作了调整优化，对条文内容和文字表述作了梳理简化，增强了规范性和严谨性；同时，根据我国资本市场发展状况、上市公司实际和投资者特点，吸收借鉴国际经验，增加了上市公司治理一系列新要求。
征求意见稿共10章97条，主要修改内容包括四个方面。一是紧扣新时代主题，增加了在上市公司治理中落实新发展理念，加强上市公司党建工作，促进上市公司参与生态文明建设、履行扶贫等社会责任的要求。二是立足我国国情和资本市场投资者结构特点，进一步完善投资者保护特别是中小投资者保护相关内容，强化了对上市公司控股股东、实际控制人及其关联方的约束。三是借鉴国际经验，增加了机构投资者参与公司治理有关规定，注重发挥中介机构在公司治理中的积极作用，强化董事会审计委员会的作用，确立了环境、社会责任和公司治理（ESG）信息披露的基本框架。四是对上市公司治理的新问题作出规范，强化了上市公司控制权变动过程中各方保持上市公司治理稳定的义务，对独立董事强化职权并规范要求，健全上市公司评价与激励机制，完善上市公司信息披露要求，增强上市公司透明度。
中国政法大学东亚企业并购与重组法制研究中心主任、民商经济法学院教授陈景善在接受《财会信报》记者采访时介绍，征求意见稿第一章总则共有六条，最重要的是增设了第三和第五条。
第三条规定：“上市公司应当贯彻落实新发展理念，弘扬优秀企业家精神，积极履行社会责任，形成良好公司治理实践。上市公司治理应当健全、有效、透明，强化内部和外部的监督制衡，保障股东的合法权利并确保其得到公平对待，尊重利益相关者的基本权益，切实提升企业整体价值。”
此条强调了公司治理，其中，“保障股东合法权利得到公平对待”也突出了市场占比更高的中小投资者作为股东享有的权利保障。
陈景善认为，《公司法》也应该配套实施相应的诉权，切实保护股东权利公平的诉权模式。否则，该条款只能停留于呼吁，没有任何意义。
第五条强调了党建的重要性，根据《中国共产党章程》的规定，要求在上市公司中，设立中国共产党的组织，开展党的活动。上市公司应当为党组织的活动提供必要条件。
此外，第五条还对国有控股上市公司“党建入章”作出专门规定。要求国有控股上市公司根据《中国共产党章程》、《公司法》和有关规定，结合企业股权结构、经营管理等实际，把党建工作有关要求写入公司章程，把加强党的领导和完善公司治理统一起来。
陈景善表示，党建与监事会的结合在公司治理中可以起到有效的监督作用，但是应以不加大治理结构的成本为前提。
征求意见稿第二章“股东与股东大会”第一节就股东权利做出五条规定。其中，新增了现金分红的规定。
征求意见稿第十条指出：“上市公司应当积极回报股东，在公司章程中明确利润分配办法尤其是现金分红政策。上市公司具备条件而不进行现金分红的，应当充分披露原因。”
在证监会此前公布的2018年稽查执法重点领域和工作部署中，上市公司的分红行为就被纳入关注范围。证监会当时划出的重点查办方向中，首当其冲的就是严重损害上市公司利益，损害中小股东合法权益的案件，其中就包括严重违背现金分红制度规则，长期具备分红条件而不分红且涉嫌违法违规的“铁公鸡”案件。
“监管层发力破解上市公司分红难问题，近来屡被提及。征求意见稿中特别设置此条规定，也足以体现了监管层对分红的重视。”陈景善表示，规范的分红规则，有利于健全公司的财务制度，也有利于股东作出理性的投资判断。
征求意见稿第三章第一节“董事的选任”中第二十条是在《准则》第三十二条基础上修改而成的。其中增加了“提前解除合同的补偿条款内容应当符合公平原则，不得侵害上市公司合法权益，不得进行利益输送。”陈景善提出，既要保障董事的权利，又要禁止利益输送，禁止变相侵害上市公司合法权益的行为。
征求意见稿第三章第三节“董事会的构成和职责”中，对于董事会的构成新增了“鼓励董事会成员的多元化。”
此外，征求意见稿第二十八条还就董事会秘书的职责做出规定。要求“上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备及文件保管、公司股东资料的管理、办理信息披露事务、投资者关系工作等事宜。董事会秘书为履行职责，有权参加相关会议，查阅有关文件，了解公司的财务和经营等情况。董事会及其他高级管理人员应当支持董事会秘书的工作。其他机构及个人不得干预董事会秘书的正常履职行为。”
▲知名财税审专家、资深注册会计师 刘志耕
独董双重“负责”需明确
《准则》第三章第六节是“董事会专门委员会”，其中第五十二条规定：“上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。”
根据此条规定，审计委员会可以设立，换言之，并非必须设立。
征求意见稿第三十八条中，改为“上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。”也就是说，根据新规，设立审计委员会是“必选项”，而其他专门委员会则仍然是可选可不选的。
对于审计委员会，征求意见稿给出了五方面主要职责的要求。一是监督及评估外部审计工作，提议聘请或者更换外部审计机构；二是监督及评估内部审计工作，负责内部审计与外部审计的协调；三是审核公司的财务信息及其披露；四是监督及评估公司的内部控制；五是负责法律法规、公司章程和董事会授权的其他事项。
第三十八条还规定，专门委员会对董事会负责，专门委员会的提案应当提交董事会审议决定。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应当占多数并担任召集人。
陈景善指出，通常而言，独立董事被认为对上市公司及全体股东负责，客观监督管理层的行为。独立董事的双重“负责”是否会产生冲突，应如何界定“负责”需要明确。
此外，征求意见稿仅就专门委员会的职责范围进行规定，条款过于原则，不利于实际操作。陈景善建议，补充规定或者日后出台细则性文件规定委员会的人数、任期、议事规则、成员专业资格等内容。
征求意见稿第六章“控股股东及其关联方与上市公司”中第一节对控股股东及其关联方行为规范作出规定。
《准则》第十五条至第十八条被删除，新增了两条内容。第六十五条：“控股股东、实际控制人及上市公司有关各方作出的承诺应当明确、具体、可执行，不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。承诺方应当在承诺中作出履行承诺声明、明确违反承诺的责任，并切实履行承诺。”
第六十六条：“上市公司控制权发生变更的，有关各方应当采取有效措施保持上市公司在过渡期间内稳定经营。出现重大问题的，上市公司应当向中国证监会及其派出机构、证券交易所报告。”
陈景善表示，第六十六条旨在规范上市公司控制权变动中公司治理相关问题，针对上市公司控制权变动导致上市公司治理不稳定的情况做出回应。
《准则》第一章第三节“关联交易”被移入征求意见稿的第六章“控股股东及其关联方与上市公司”之中。并新增了第七十六条，上市公司及其关联方不得利用关联交易输送利益或者调节利润，不得以任何方式隐瞒关联关系。
征求意见稿新增第七章对机构投资者及其他相关机构作出规定。第七十七条明确指出，鼓励社会保障基金、企业年金、保险资金、公募基金的管理机构和国家金融监督管理机构依法监管的其他投资主体等机构投资者，作为上市公司股东，通过依法行使表决权、质询权、建议权等相关股东权利，合理参与公司治理。
规定ESG信披是亮点也是难点
中介机构的职责也在这一章中被提及。第八十条规定：“证券公司、律师事务所、会计师事务所等中介机构在为上市公司提供保荐承销、财务顾问、法律、审计等专业服务时，应当积极关注上市公司治理状况，促进形成良好公司治理实践。上市公司应当审慎选择为其提供服务的中介机构，注重了解中介机构诚实守信、勤勉尽责状况。”
绿色发展和扶贫被写入征求意见稿。第八十五条规定，上市公司应当积极践行绿色发展理念，将生态环保要求融入发展战略和公司治理过程，主动参与生态文明建设，在污染防治、资源节约、生态保护等方面发挥示范引领作用。
第八十六条的第二款则针对扶贫：“鼓励上市公司结对帮扶贫困县或贫困村，主动对接、积极支持贫困地区发展产业、培养人才、扩大就业。”
证监会表示，这两项规定是与国际主要市场的ESG（环境、社会及治理）信息披露发展保持了同步，有利于提高我国上市公司的ESG评级，提升我国资本市场的国际竞争力。
陈景善表示，规定ESG信披是此次修订的亮点之一，将其从自愿性原则提升到了“强制性”的高度。她同时指出，规定依然过于原则，如何确保和监督企业强制性环境披露框架的有效性，并与ESG问题的国际披露标准保持一致，将是一个重要问题。因为缺乏可持续、易于对比、可信赖的报告，使公司难以有效进行ESG信息披露。另一方面，我国资产管理行业对ESG责任投资的认知程度参差不齐，85%的机构还未将ESG投资纳入考核标准，尚未建立健全配套内部机制。对于投资者如何将ESG因素有效纳入投资组合中，也应予以明确。
知名财税审专家、资深注册会计师刘志耕在接受《财会信报》记者采访时，从制度执行层面表达了自己的看法。他表示，新规落地后，证监会应制定或修改相关文件，督促指导证券交易所、协会等自律组织尽快完善相关自律规则，对新规的原则性规定予以明确和细化，并且要有针对性、可行性和实用性，是这次《准则》修订及执行的根本性问题。
此外，要认真吸取以往《准则》执行中的经验教训，特别是注意防范和纠正一定程度上对《准则》执行形式主义、敷衍应付的问题。这是证券交易所、相关协会等自律组织在完善相关自律规则时就需要在规则中预先解决好的重点和难点问题，要从制度预防开始。如果今后在一定程度上仍将制度形同虚设，不仅会严重影响到我国上市公司的规范运作、上市公司治理的水平和质量，而且还影响到我国上市公司治理的进一步完善。
刘志耕还表示，今后一定要抓好对新规规范、有效执行的监督和约束。一方面，证券交易所、相关协会等自律组织在完善相关自律规则时，一定要同时建立健全明确、具体的长效监督和约束机制，这是新规有效执行和取得成效的最基础、最重要的制度保障。另一方面，证券交易所、相关协会等自律组织一定要加强对上市公司治理的自律监管力度，加大人、财、物的投入，确保对新规的切实和规范执行，取得真正成效。
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