作者：左亦魯 北京大學法學院博士後研究人員，耶魯大學法學博士
6月4日，美國聯邦最高法院對一起延宕六年的民事訴訟案作出終裁，其結果在全美引發熱議，觸及美國社會若干基本議題的痛處。
支持了反同蛋糕店主的“信教自由”
這起案件全名為“傑作蛋糕店訴科羅拉多民權委員會案”，坊間俗稱“蛋糕案”，緣起2012年發生在科羅拉多州的一樁涉同性婚姻糾紛。那年的某天，一對已在馬薩諸塞州登記結婚的同性伴侶走進位於科羅拉多州（當時科州尚未承認同性婚姻合法）丹佛市郊的“傑作蛋糕店”（Masterpiece Cakeshop），為他們的婚禮訂製蛋糕。
然而，蛋糕店主傑克·菲利普斯是一名虔誠的基督徒，拒絕了他們的要求。隨後，這對新人向科州法院發起訴訟，理由是蛋糕店主歧視他們的性取向，違反了科州反歧視法。在法庭辯論中，菲利普斯堅稱他雖無意捲入同性婚姻應否合法的討論，但做還是不做蛋糕屬於他的權利，也是一種言論表達的自由。科羅拉多州民權委員會和下級法院在初期裁決中均認為蛋糕店構成歧視。菲利普斯不服判決，一路上訴到聯邦最高法院。最終，最高法院以7∶2推翻了有關判決，蛋糕店主“獲勝”。
這起訴訟成為2015年6月美國最高法院裁決同性婚姻合法以來的最重要判例，反映了美國社會重新保守化但自由主義經多年浸淫仍具強大抗衡力的總體價值取向。
美國最高法院現有九位大法官，特朗普總統上臺後不久即任命保守派人士尼爾·戈薩奇接替2016年離世的自由派人士安東寧·斯卡利亞為首席大法官，一舉改變了最高法院格局，恢復了保守黨佔多數的狀態。目前，最高法院中保守派與自由派之比是5∶4，五位保守派法官分別是約翰·羅伯茨、塞繆爾·阿利托、克拉倫斯·托馬斯、尼爾·戈薩奇和安東尼·肯尼迪（不過此人更多時候立場搖擺，被視為“騎牆派”），另四位魯斯·金斯伯格（女）、索尼婭·索托馬約爾（女）、斯蒂芬·佈雷耶和埃琳娜·卡根（女）則屬自由派。
由於美國最高法院的判例對全國有約束力，其大法官任職採取終身制，平均任職時間是25年，從現有法官年齡佈局看，未來特朗普總統如得以連任，最多可能在其任上擁有四名大法官的提名權。如果有關提名均能通過，將徹底打破自由派和保守派在最高法院的平衡，直接影響美國在此後四分之一世紀裡的政治、經濟、社會、文化和意識形態全面倒向保守主義。 自2017年6月底最高法院下達調卷令（writ of certiorari）決定審理“蛋糕案”，此案就引起全美高度關注。蛋糕店主的言論自由和同性伴侶的平等權益孰輕孰重，各界期待最高法院給出答案。
6月4日的判決令分屬不同派系的不少美國人感到“失望”。最高法院雖然支持了蛋糕店主的請求，但卻是基於尊重“信教自由”而非“言論自由”。最高法院認為科州“強迫”菲利普斯為同性伴侶製作婚禮蛋糕，侵犯了他的“宗教信仰自由”，而至於本案最具張力的部分——反歧視法與言論自由間的衝突，則被迴避掉了，顯示最高法院不願陷入橫掃美國國內價值衝突旋渦的最深處。
在“言論自由”與“平權”之間“和稀泥”
最高法院圍繞“蛋糕案”的“經典”判例折射出當下影響美國意識形態的兩大根本價值取向之間的衝突及其不斷擴張的外延，提出了兩大新問題，引發美國司法界的爭論。
第一，何為需要保護的“言論”？具體到“蛋糕案”，就是做與不做蛋糕算不算作一種“言論表達”。美國對言論自由的思考一直有種“執念”：總試圖通過給“言論”下定義，來確立保護言論自由的範圍，希望找到一種完美的“言論”定義，能把所有想保護的包括進來，把所有不想保護的排除出去。在美國曆史的早期，這麼做沒問題，因為那時牽扯進來的都是傳統、常規的言論表達，比如街頭演講、散發傳單、出版等。但從上世紀六七十年代開始，焚燒國旗、十字架、徵兵卡和身穿印有髒話的外套以及跳脫衣舞、搞行為藝術、發佈商業廣告、舉辦聖帕特里克節遊行（為紀念愛爾蘭守護神聖帕特里克而進行的節慶行為）、籌募政治捐款等行為開始進入“言論自由”的爭議範疇。
最近幾年，被美國最高法院在案件審理過程中當做“言論”加以審視的行為還包括髮布鬥狗等動物暴力視頻、玩電子遊戲、在國家英雄葬禮上進行反同性戀活動和謊稱自己曾獲得軍隊榮譽勳章等行為。簡單來說，“言論“的內容和形式正在被拓展甚至顛覆，傳統或經典意義上的“言論”定義開始被突破。 具體到“蛋糕案”，讀者不妨想象自己是主審法官，該如何回答以下一系列問題：做蛋糕是不是蛋糕師的“言論”？在蛋糕上寫不寫字有區別嗎？人們訂做婚禮蛋糕，會不會被認為也購買了蛋糕師的“言論”？婚禮賓客會把蛋糕上的祝福字樣視為蛋糕師的“言論”嗎？如果蛋糕師可以有接單或拒絕的“言論自由”，婚宴廚師是不是也要有？如果試著通過“下定義”來回答這些問題，應該很困難。什麼樣的定義才能回答“做蛋糕是不是言論”？無論支持還是反對，又如何與之前的判例兼容？這幾乎是個“不可能完成的任務”。
托馬斯大法官在為“蛋糕案”擬寫的“附議書”中試圖以“表達性”（expressive）為切入點，對相關判例進行梳理，把做蛋糕與否“裝”進去。托馬斯甚至考察了19世紀維多利亞女王執政和美國內戰時期婚禮蛋糕在英美文化中的興起，並認為婚禮蛋糕和切蛋糕的儀式構成了整個婚禮的“聚集點”，試圖證明蛋糕可以起到“言論表達”的作用。這種論證讀起來當然很有意思，但也難免給人“一本正經說胡話”的吃力感。而這給美國司法界帶來的更棘手問題是，如何通過更嚴格的定義把某種新進入案例的行為吸納或排除出“言論”範疇，以及通過“下定義”來確定言論自由保護範圍的作法是否已難以為繼？有沒有什麼替代方案？然而這個話題被除了托馬斯之外的其他八名大法官集體繞開了，也恰恰說明問題無法回答。
第二，“言論自由”與“平權”之間的張力。在美國經典理論中，“言論自由”曾是一面旗幟，終歸是一個“自由”問題，裡面只有“自由”與“不自由”、“好人”與“壞人”之分，似乎所有“好人”都在為“言論自由”奮鬥，所有“壞人”都反“言論自由”。但同樣是從上世紀六七十年代開始，伴隨民權、女權、反戰和嬉皮士等社會運動，美國對“言論自由”的認識經歷了一個從統一走向分裂的過程，關鍵原因在於“平等”理念的進入。
由此形成的矛盾衝突點有很多，比如，現在美國人時興主張性別平等，但色情作品的發表自由該保護嗎？是否等同於保護男性對女性（或女性對男性）的物化和壓迫？要求種族平等，但排外和種族主義言論也可以自由發表嗎？難道無異於保護某一族群對其他族裔的歧視與威脅？再比如，在媒體管制和近年炒得沸沸揚揚的競選經費規制問題上，在主張加強規制的一方看來，支持“去規制”絕非在維護言論自由，而是意圖固化和強化有錢人的話語權和政治影響力，會進一步加劇財富分配不公、削弱階級平等。換言之，“平等”理念的進入使得當代美國圍繞“言論自由”的爭議不再歸於簡單的“自由”問題，而是“自由”與“平等”誰更優先，憲法第一修正案（1791年由國會批准，是美國新聞和言論自由的法律根源）和第十四修正案（1867年由國會通過，涉及公民權利和平等的法律保護）。
到了“蛋糕案”中，當“性向平等”與“言論自由”發生衝突，大法官們必須在要“自由”還是要“平等”在這兩大“政治正確”中間做取捨時，他們“聰明地”選擇了集體迴避。尤其是肯尼迪大法官撰寫的“多數意見書”，開頭還說“本案涉及兩個問題，一是言論自由，二是宗教自由”，寫著寫著，“言論自由”就消失了。具體案件和爭議當然可以迴避和閃躲，但美國社會長期過度強調“言論自由”和近年自由主義者極力推動平權所產生的社會張力——無論是在女性、種族、財富還是性向問題上，則是根本性的，今天躲過了，明天還會以其他面貌困擾美國的司法和政治精英們，不會定紛止爭。
（本文首發於《世界知識》雜誌2018年第13期。）
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