作者：左亦鲁 北京大学法学院博士后研究人员，耶鲁大学法学博士
6月4日，美国联邦最高法院对一起延宕六年的民事诉讼案作出终裁，其结果在全美引发热议，触及美国社会若干基本议题的痛处。
支持了反同蛋糕店主的“信教自由”
这起案件全名为“杰作蛋糕店诉科罗拉多民权委员会案”，坊间俗称“蛋糕案”，缘起2012年发生在科罗拉多州的一桩涉同性婚姻纠纷。那年的某天，一对已在马萨诸塞州登记结婚的同性伴侣走进位于科罗拉多州（当时科州尚未承认同性婚姻合法）丹佛市郊的“杰作蛋糕店”（Masterpiece Cakeshop），为他们的婚礼订制蛋糕。
然而，蛋糕店主杰克·菲利普斯是一名虔诚的基督徒，拒绝了他们的要求。随后，这对新人向科州法院发起诉讼，理由是蛋糕店主歧视他们的性取向，违反了科州反歧视法。在法庭辩论中，菲利普斯坚称他虽无意卷入同性婚姻应否合法的讨论，但做还是不做蛋糕属于他的权利，也是一种言论表达的自由。科罗拉多州民权委员会和下级法院在初期裁决中均认为蛋糕店构成歧视。菲利普斯不服判决，一路上诉到联邦最高法院。最终，最高法院以7∶2推翻了有关判决，蛋糕店主“获胜”。
这起诉讼成为2015年6月美国最高法院裁决同性婚姻合法以来的最重要判例，反映了美国社会重新保守化但自由主义经多年浸淫仍具强大抗衡力的总体价值取向。
美国最高法院现有九位大法官，特朗普总统上台后不久即任命保守派人士尼尔·戈萨奇接替2016年离世的自由派人士安东宁·斯卡利亚为首席大法官，一举改变了最高法院格局，恢复了保守党占多数的状态。目前，最高法院中保守派与自由派之比是5∶4，五位保守派法官分别是约翰·罗伯茨、塞缪尔·阿利托、克拉伦斯·托马斯、尼尔·戈萨奇和安东尼·肯尼迪（不过此人更多时候立场摇摆，被视为“骑墙派”），另四位鲁斯·金斯伯格（女）、索尼娅·索托马约尔（女）、斯蒂芬·布雷耶和埃琳娜·卡根（女）则属自由派。
由于美国最高法院的判例对全国有约束力，其大法官任职采取终身制，平均任职时间是25年，从现有法官年龄布局看，未来特朗普总统如得以连任，最多可能在其任上拥有四名大法官的提名权。如果有关提名均能通过，将彻底打破自由派和保守派在最高法院的平衡，直接影响美国在此后四分之一世纪里的政治、经济、社会、文化和意识形态全面倒向保守主义。 自2017年6月底最高法院下达调卷令（writ of certiorari）决定审理“蛋糕案”，此案就引起全美高度关注。蛋糕店主的言论自由和同性伴侣的平等权益孰轻孰重，各界期待最高法院给出答案。
6月4日的判决令分属不同派系的不少美国人感到“失望”。最高法院虽然支持了蛋糕店主的请求，但却是基于尊重“信教自由”而非“言论自由”。最高法院认为科州“强迫”菲利普斯为同性伴侣制作婚礼蛋糕，侵犯了他的“宗教信仰自由”，而至于本案最具张力的部分——反歧视法与言论自由间的冲突，则被回避掉了，显示最高法院不愿陷入横扫美国国内价值冲突旋涡的最深处。
在“言论自由”与“平权”之间“和稀泥”
最高法院围绕“蛋糕案”的“经典”判例折射出当下影响美国意识形态的两大根本价值取向之间的冲突及其不断扩张的外延，提出了两大新问题，引发美国司法界的争论。
第一，何为需要保护的“言论”？具体到“蛋糕案”，就是做与不做蛋糕算不算作一种“言论表达”。美国对言论自由的思考一直有种“执念”：总试图通过给“言论”下定义，来确立保护言论自由的范围，希望找到一种完美的“言论”定义，能把所有想保护的包括进来，把所有不想保护的排除出去。在美国历史的早期，这么做没问题，因为那时牵扯进来的都是传统、常规的言论表达，比如街头演讲、散发传单、出版等。但从上世纪六七十年代开始，焚烧国旗、十字架、征兵卡和身穿印有脏话的外套以及跳脱衣舞、搞行为艺术、发布商业广告、举办圣帕特里克节游行（为纪念爱尔兰守护神圣帕特里克而进行的节庆行为）、筹募政治捐款等行为开始进入“言论自由”的争议范畴。
最近几年，被美国最高法院在案件审理过程中当做“言论”加以审视的行为还包括发布斗狗等动物暴力视频、玩电子游戏、在国家英雄葬礼上进行反同性恋活动和谎称自己曾获得军队荣誉勋章等行为。简单来说，“言论“的内容和形式正在被拓展甚至颠覆，传统或经典意义上的“言论”定义开始被突破。 具体到“蛋糕案”，读者不妨想象自己是主审法官，该如何回答以下一系列问题：做蛋糕是不是蛋糕师的“言论”？在蛋糕上写不写字有区别吗？人们订做婚礼蛋糕，会不会被认为也购买了蛋糕师的“言论”？婚礼宾客会把蛋糕上的祝福字样视为蛋糕师的“言论”吗？如果蛋糕师可以有接单或拒绝的“言论自由”，婚宴厨师是不是也要有？如果试着通过“下定义”来回答这些问题，应该很困难。什么样的定义才能回答“做蛋糕是不是言论”？无论支持还是反对，又如何与之前的判例兼容？这几乎是个“不可能完成的任务”。
托马斯大法官在为“蛋糕案”拟写的“附议书”中试图以“表达性”（expressive）为切入点，对相关判例进行梳理，把做蛋糕与否“装”进去。托马斯甚至考察了19世纪维多利亚女王执政和美国内战时期婚礼蛋糕在英美文化中的兴起，并认为婚礼蛋糕和切蛋糕的仪式构成了整个婚礼的“聚集点”，试图证明蛋糕可以起到“言论表达”的作用。这种论证读起来当然很有意思，但也难免给人“一本正经说胡话”的吃力感。而这给美国司法界带来的更棘手问题是，如何通过更严格的定义把某种新进入案例的行为吸纳或排除出“言论”范畴，以及通过“下定义”来确定言论自由保护范围的作法是否已难以为继？有没有什么替代方案？然而这个话题被除了托马斯之外的其他八名大法官集体绕开了，也恰恰说明问题无法回答。
第二，“言论自由”与“平权”之间的张力。在美国经典理论中，“言论自由”曾是一面旗帜，终归是一个“自由”问题，里面只有“自由”与“不自由”、“好人”与“坏人”之分，似乎所有“好人”都在为“言论自由”奋斗，所有“坏人”都反“言论自由”。但同样是从上世纪六七十年代开始，伴随民权、女权、反战和嬉皮士等社会运动，美国对“言论自由”的认识经历了一个从统一走向分裂的过程，关键原因在于“平等”理念的进入。
由此形成的矛盾冲突点有很多，比如，现在美国人时兴主张性别平等，但色情作品的发表自由该保护吗？是否等同于保护男性对女性（或女性对男性）的物化和压迫？要求种族平等，但排外和种族主义言论也可以自由发表吗？难道无异于保护某一族群对其他族裔的歧视与威胁？再比如，在媒体管制和近年炒得沸沸扬扬的竞选经费规制问题上，在主张加强规制的一方看来，支持“去规制”绝非在维护言论自由，而是意图固化和强化有钱人的话语权和政治影响力，会进一步加剧财富分配不公、削弱阶级平等。换言之，“平等”理念的进入使得当代美国围绕“言论自由”的争议不再归于简单的“自由”问题，而是“自由”与“平等”谁更优先，宪法第一修正案（1791年由国会批准，是美国新闻和言论自由的法律根源）和第十四修正案（1867年由国会通过，涉及公民权利和平等的法律保护）。
到了“蛋糕案”中，当“性向平等”与“言论自由”发生冲突，大法官们必须在要“自由”还是要“平等”在这两大“政治正确”中间做取舍时，他们“聪明地”选择了集体回避。尤其是肯尼迪大法官撰写的“多数意见书”，开头还说“本案涉及两个问题，一是言论自由，二是宗教自由”，写着写着，“言论自由”就消失了。具体案件和争议当然可以回避和闪躲，但美国社会长期过度强调“言论自由”和近年自由主义者极力推动平权所产生的社会张力——无论是在女性、种族、财富还是性向问题上，则是根本性的，今天躲过了，明天还会以其他面貌困扰美国的司法和政治精英们，不会定纷止争。
（本文首发于《世界知识》杂志2018年第13期。）
閱讀更多 一知 的文章
