◆一、能否在董事會表決機制中設置“一票否決權”
●《公司法》第四十八條第三款和第一百一十一條第二款對於有限責任公司和股份有限公司董事會的表決均規定為：“董事會決議的表決，實行一人一票。”
顯然，“一票否決權”將對於董事會傳統的“一人一票”的表決機制產生極大的衝擊。能否在董事會表決機制中設置“一票否決權”成為研究的首要問題。而對於這一問題的研究，在有限責任公司和股份有限公司之間又存在著截然不同的情況。
●1、有限責任公司可在董事會表決機制中設置“一票否決權”
首先，在有限責任公司董事會表決機制中設置“一票否決權”具有相應的法律依據。
《公司法》第四十八條規定了有限責任公司的董事會議事方式和表決程序：“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票。”根據其中“除本法有規定的外，由公司章程規定”，《公司法》將有限責任公司董事會的表決方式和表決程序交由股東在章程中自主約定。
據此，我們認為，有限責任公司可在章程中自主約定董事會的議事規則，而通過公司章程賦予投資人委派的董事在董事會上享有“一票否決權”符合《公司法》的規定。
其次，在有限責任公司董事會表決機制中設置“一票否決權”符合有限責任公司人合性特徵。眾所周知，有限責任公司最基本的特徵就是其人合性和資合性的統一，特別是人合性。
我國公司法除對董事會會議記錄和董事會決議表決票數分配的規定外，其他均留給公司股東就董事會的議事方式和表決程序通過公司章程加以約定。我們認為，有限責任公司是封閉性公司，高度的人合性賦予了股東更多的自治權，允許股東在公司的議事規則和表決程序上做出自主約定符合有限公司的特徵。賦予有限責任公司董事“一票否決權”是有限責任公司人合性的應有之義。
● 2、股份有限公司不能在董事會表決機制中設置“一票否決權”
《公司法》第一百一十一條規定了股份有限公司的董事會議事規則：“董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票。”與有限責任公司相比較，《公司法》此處對於股份有限公司的規定中並未出現“除本法有規定的外，由公司章程規定”的字樣。顯然，在董事會表決機制方面《公司法》對於兩者有著不同的理論基礎和規範限制。
《公司法》規定股份有限公司的董事會所作出的有效決議，應滿足董事會有過半數的董事參加，且必須經全體董事（非與會董事）的過半數通過才能形成，可見，《公司法》並不允許股東就股份有限公司董事會的表決方式自主約定。
據此，我們認為，股份有限責任公司是開放式公司，需要更注重保護公眾利益，對於組織機構的表決權機制的運作，必須符合法律規定，不允許股東自由約定。
因此，在股份有限公司的董事會中設置“一票否決權”缺乏相應的理論基礎。
◆二、董事會“一票否決權”可表決的事項
●如果允許有限責任公司董事會在表決機制中設置“一票否決權”，那麼，對於哪些表決事項可以適用“一票否決權”呢？是不是投資人只要與原股東達成一致意見，就可以要求在全部董事會通過的事項中均擁有一票否決權呢？
我們認為，董事會中“一票否決權”的適用職權範圍有其邊界，該“適用職權範圍的邊界”應以《公司法》第四十六條規定的職權範圍為界，不可無限擴大。
通常在投資協議中，投資人會要求在以下事項方面享有“一票否決權”：
（1）修改公司章程及章程性文件；
（2）增加或減少公司註冊資本；
（3）公司的解散、清算、分立、收購、兼併及重組或變更公司形式；
（4）公司變更經營範圍；
（5）公司進行任何超過【 】萬元的境內外投資；
（6）向股東進行股息分配、利潤分配；
（7）股權轉讓；
（8）經董事會批准的商業計劃和預算外任何單獨超過[ ]萬元人民幣或每季度累計超過[ ]萬元人民幣的支出合同簽署；
（9）公司增加或減少董事會成員的數量，變更董事會的職權；
（10）公司為第三方提供任何保證或擔保，以及其它可能產生或有負債的行為；
……從上述約定條款中不難發現，投資協議中關於董事重大事項一票否決權的條款，常常會有如“修改公司章程、公司增資或者減少註冊資本、公司的合併和分立、向股東進行股息分配、利潤分配”等應由股東會行使職權的約定，股東會能否授權董事會行使股東會的職權，這樣約定的效力如何？
對比《公司法》第三十七條對股東會職權的規定、第四十六條對董事會職權的規定、第四十九條對經理職權的規定，我們認為股東會不能將股東會的職權授權董事會行使，且股東會也無權將董事會的職權上升到股東會行使。
● 1、從法條的行文表述理解：《公司法》第三十七條關於股東會職權的第十一項規定為“公司章程規定的其他職權”，《公司法》第四十六條關於董事會職權的第十一項規定同樣是“公司章程規定的其他職權”，而《公司法》第四十九條關於經理的職權的第二款規定為“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定”，三處同樣都是賦予了章程對公司組織機構職權的自主約定，但是在具體規定上卻用了不一樣的表述，對比上述法條我們可以得出，公司法中賦予章程對股東會、董事會職權的自主約定系“其他職權”，是應不包括第三十七條、第四十六條中第一至第十項職權的“其他職權”，第一至第十項的職權應為法定，不能賦予章程另行約定。
●2、從保護股東的權利角度出發：《公司法》第三十七對於股東會職權的規定，是最關乎股東利益的切身權利，關係著公司的未來與發展，只有股東才有權就此行使表決權；而且若可以賦予董事會以表決股東所享有的權利，則可能造成代表三分之二以上表決權的大股東通過章程，將股東會行使的職權直接賦予代表大股東權利的董事會行使，從而直接剝奪了小股東的表決權。
●3、從公司的治理結構出發：股東會是權力機構，董事會對股東會負責，經理對董事會負責，三個組織機構組成了完整有效的公司治理結構。若公司的股東可以自主約定股東會的權利由董事會行使，或者董事會的職權由股東會行使，則公司組織機構的分立就沒有存在的意義，這不是現代公司治理的應有之義。
因此，我們認為,股東會和董事會的職權邊界應當是確定的，不允許隨意限縮或者擴張。同時，《公司法》第三十七條對股東會職權的規定、第四十六條對董事會職權的規定是強制性規定，若投資協議中賦予投資人委派的董事，在行使應有股東會行使的職權上以一票否決權約定，可能會基於違法強制性法律法規而無效。
◆ 三、否決權與表決權的設置選擇
●一票否決權名為否決權，但往往通過設置表決權的方式來實現，比如說，某投資人甲打算投資協議中設置一票否決權，可以有兩種表述方式：
A：投資人甲（或甲委派的董事）對於涉及目標企業若干重大事項的決議擁有一票否決權；
B：“目標企業若干重大事項的決議必須經全體股東（或全體董事）一致（或必須包含甲所持股權或委派董事）表決方可通過”。
兩個條款都能達到投資人甲一票否決的目的，但在可執行性上卻存在高下之分：A條款的實際約束力相對低，投資人甲的行權成本相對高，而B條款則相反，試想，按照A條款，如果其他股東（或董事）在甲未參加且符合《公司法》規定表決權比例的情況下通過一項股東會決議（或董事會決議），甲事後得知，欲行使一票否決權進行撤銷或糾正，需要增加主張、舉證的額外成本，且如果決議事項涉及善意第三人法律行為，則無法達到甲要求撤銷的主張（《公司法解釋四》第六條：“股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據該決議與善意相對人形成的民事法律關係不受影響”），只能向其他股東主張侵權或違約責任；
而反觀B條款，在甲未參加的情況下，決議內容因未達表決比例而當然無效（《公司法解釋四》第五條：“股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一，當事人主張決議不成立的，人民法院應當予以支持：（四）會議的表決結果未達到公司法或者公司章程規定的通過比例的；”），更有利於保障甲的利益。因此我們建議以約定最低比例表決權的方式來設置一票否決權更具約束力和可執行性；合理適度設置一票否決權條款的各項要素，包括股東會（董事會）職權、重大事項標準、決議召集程序和通知時限等要素。
閱讀更多 來自梵蒂岡的阿爾法狼 的文章
