基本案情
黄某在某县城拥有房屋一套。日前，某县政府决定对黄某所在区域的房屋实行征收，并按照法定程序公布了《某县棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》，然后对黄某发出了《房屋征收决定书》。黄某不服，遂提起行政诉讼，请求确认某县政府征收房屋的行政行为违法。一审法院判决确认某县政府采取的房屋征收行政行为合法，驳回了黄某的诉讼请求，黄某不服提起上诉。在二审期间，某县政府与黄某就安置补偿达成协议，黄某请求撤回起诉。
在本案中，就黄某在二审期间申请撤回起诉应当如何处理存在以下两种意见：
第一种意见认为，对黄某撤回起诉的申请，二审法院经审查不违反法律、法规的禁止性规定，也不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情况下应当准许，由于一审判决尚未生效，应当同时撤销一审判决。
而第二种意见则认为，对黄某撤回起诉的申请，二审法院经审查不违反法律、法规的禁止性规定，也不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情况下，应当准许其撤回上诉，但不撤销一审判决，一审判决发生法律效力。
法律评析
笔者同意第二种观点，理由如下：
二审判决或者裁定宣告前可以撤回上诉。关于当事人在二审期间申请撤回起诉的处理，《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释均未做出明确规定。行政诉讼法第六十二条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”关于“宣告判决或者裁定前”的理解存在不同意见，有人认为，该条应理解为在生效判决或裁定宣告前原告均可以撤回起诉，由于一审判决尚未生效，所以二审期间当事人可以撤回起诉。笔者认为，一审和二审均是独立的诉讼程序，二审并不是一审的必经程序，不是审判的“第二阶段”，因此，对行政诉讼法第六十二条不能做扩大解释，不能理解为在生效判决或裁定宣告前原告均可以撤回起诉，原则上撤回起诉只能在一审判决或者裁定宣告前提出，在二审判决或者裁定宣告前则只可以撤回上诉。
二审不能未经审理就撤销一审判决。一审程序和二审程序之间是一种法律上的监督关系，各自有其独立的诉讼价值，审理的重点也有所不同。就原被告双方的争议，一审法院经过审理做出裁判，是对双方争议的一个法律评判。二审程序是给予当事人一个法律上的救济途径，只有经过实体审理并发现一审判决确有错误时才能撤销一审判决，不能未经实体审理就直接撤销一审判决。
二审期间双方当事人同意撤回起诉能否撤销一审判决。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”
那么，在行政诉讼第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，二审法院能否撤销一审判决呢？
笔者认为，应当具体情况具体分析。行政诉讼与民事诉讼在目的和任务方面是不同的，民事诉讼解决的是平等民事主体之间的争议，属于私权利范畴，应当充分尊重当事人的意思自治，原则上只要双方当事人同意就可以终结诉讼程序；而行政诉讼解决的则是公权力侵犯私权利时对私权利的保护问题，其中尤为重要的一个任务就是对行政行为的合法性进行审查，监督行政机关依法行使职权。同时，一审判决对行政行为合法性的评判对类似相关行政行为具有指引作用。具体到本案来看，体现在该区域拆迁户已经预知政府的行政征收行为合法，就可以减少不必要的诉讼。如果二审把一审判决予以撤销，会引起很大的负面效果，不利于发挥行政审判的规范指引作用。因此，如果一审判决对行政行为的合法性做出了裁判，那么在二审程序中就不能因双方同意撤诉就直接撤销一审判决；而如果不牵涉行政行为的合法性评判，比如行政协议案件，笔者则认为可以参照民诉法司法解释的有关规定，在双方当事人同意的情况下，准许撤诉并一并撤销一审判决。
（原载于《中国商报法治周刊》2018年8月2日四版 作者：于红涛 单位：河南省高级人民法院）
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