基本案情
黃某在某縣城擁有房屋一套。日前，某縣政府決定對黃某所在區域的房屋實行徵收，並按照法定程序公佈了《某縣棚戶區改造項目房屋徵收補償安置方案》，然後對黃某發出了《房屋徵收決定書》。黃某不服，遂提起行政訴訟，請求確認某縣政府徵收房屋的行政行為違法。一審法院判決確認某縣政府採取的房屋徵收行政行為合法，駁回了黃某的訴訟請求，黃某不服提起上訴。在二審期間，某縣政府與黃某就安置補償達成協議，黃某請求撤回起訴。
在本案中，就黃某在二審期間申請撤回起訴應當如何處理存在以下兩種意見：
第一種意見認為，對黃某撤回起訴的申請，二審法院經審查不違反法律、法規的禁止性規定，也不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的情況下應當准許，由於一審判決尚未生效，應當同時撤銷一審判決。
而第二種意見則認為，對黃某撤回起訴的申請，二審法院經審查不違反法律、法規的禁止性規定，也不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的情況下，應當准許其撤回上訴，但不撤銷一審判決，一審判決發生法律效力。
法律評析
筆者同意第二種觀點，理由如下：
二審判決或者裁定宣告前可以撤回上訴。關於當事人在二審期間申請撤回起訴的處理，《中華人民共和國行政訴訟法》及其司法解釋均未做出明確規定。行政訴訟法第六十二條規定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意並申請撤訴的，是否准許，由人民法院裁定。”關於“宣告判決或者裁定前”的理解存在不同意見，有人認為，該條應理解為在生效判決或裁定宣告前原告均可以撤回起訴，由於一審判決尚未生效，所以二審期間當事人可以撤回起訴。筆者認為，一審和二審均是獨立的訴訟程序，二審並不是一審的必經程序，不是審判的“第二階段”，因此，對行政訴訟法第六十二條不能做擴大解釋，不能理解為在生效判決或裁定宣告前原告均可以撤回起訴，原則上撤回起訴只能在一審判決或者裁定宣告前提出，在二審判決或者裁定宣告前則只可以撤回上訴。
二審不能未經審理就撤銷一審判決。一審程序和二審程序之間是一種法律上的監督關係，各自有其獨立的訴訟價值，審理的重點也有所不同。就原被告雙方的爭議，一審法院經過審理做出裁判，是對雙方爭議的一個法律評判。二審程序是給予當事人一個法律上的救濟途徑，只有經過實體審理並發現一審判決確有錯誤時才能撤銷一審判決，不能未經實體審理就直接撤銷一審判決。
二審期間雙方當事人同意撤回起訴能否撤銷一審判決。《最高人民法院關於適用的解釋》第三百三十八條規定：“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可以准許。准許撤訴的，應當一併裁定撤銷一審裁判。”
那麼，在行政訴訟第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經其他當事人同意，二審法院能否撤銷一審判決呢？
筆者認為，應當具體情況具體分析。行政訴訟與民事訴訟在目的和任務方面是不同的，民事訴訟解決的是平等民事主體之間的爭議，屬於私權利範疇，應當充分尊重當事人的意思自治，原則上只要雙方當事人同意就可以終結訴訟程序；而行政訴訟解決的則是公權力侵犯私權利時對私權利的保護問題，其中尤為重要的一個任務就是對行政行為的合法性進行審查，監督行政機關依法行使職權。同時，一審判決對行政行為合法性的評判對類似相關行政行為具有指引作用。具體到本案來看，體現在該區域拆遷戶已經預知政府的行政徵收行為合法，就可以減少不必要的訴訟。如果二審把一審判決予以撤銷，會引起很大的負面效果，不利於發揮行政審判的規範指引作用。因此，如果一審判決對行政行為的合法性做出了裁判，那麼在二審程序中就不能因雙方同意撤訴就直接撤銷一審判決；而如果不牽涉行政行為的合法性評判，比如行政協議案件，筆者則認為可以參照民訴法司法解釋的有關規定，在雙方當事人同意的情況下，准許撤訴並一併撤銷一審判決。
（原載於《中國商報法治週刊》2018年8月2日四版 作者：於紅濤 單位：河南省高級人民法院）
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