文 | 何四為 匯業律師事務所 合夥人

建設工程合同糾紛因涉及的專業領域廣、標的額大、爭議解決時間長等原因，涉案雙方為了達到對自己最為有利的法律結果，往往無所不用其極。在建設工程合同糾紛的仲裁和執行程序中，各方各盡所能，會使用一系列令人眼花繚亂的操作。為此，匯業律師事務所將陸續推出一系列專題文章，根據以往辦理建設工程合同糾紛國內仲裁案件經驗，對各方通常使用的策略進行總結，希望能夠給涉訴各方提供有益的參考。

第一章 仲裁受理前的準備

一、仲裁申請材料的準備

（一）仲裁資料準備內容

《仲裁法》第二十二條規定：當事人申請仲裁，應當向仲裁委員會遞交仲裁協議、仲裁申請書及副本。第二十三條規定：仲裁申請書應當載明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；（二）仲裁請求和所根據的事實、理由；（三）證據和證據來源、證人姓名和住所。

西安仲裁委員會仲裁規則第十一條規定：當事人向本會申請仲裁，應當提交下列材料： （一）仲裁申請書。內容包括： 1.申請人、被申請人的姓名、性別、年齡、職業、工作單位和住所，郵政編碼、電話號碼、傳真以及其他有效聯繫方式;法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。 2.仲裁請求事項以及所依據的事實、理由。 （二）仲裁協議或其他約定仲裁的文件。（三）證據、證據來源，證人的姓名、性別、年齡和住所。（四）申請人的身份證明文件。

根據《仲裁法》的規定並結合部分機構的仲裁規則，提起仲裁應當準備如下資料：

• 1.《仲裁協議》，確定本案是否屬於仲裁委員會受理；
• 2.《仲裁申請書》，描述權利主張和主要事實、理由；
• 3.當事人雙方的身份證明，確定是否屬於適格的主體；
• 4.證據材料，確定案件事實及是否能夠支持權利主張。

明確雙方當事人的身份是仲裁程序啟動的基本要件之一。

1.申請方的基本策略

（1）申請人身份的證明：自然人應當提供身份證原件和複印件；法人應當提供營業執照複印件加蓋公章並提供法定代表人身份證複印件和法定代表人身份證明文件。港澳臺同胞應當提供港澳臺身份證明（如臺灣身份證）及往來大陸地區通行證原件、複印件；外籍人員應提供護照原件及複印件；非大陸戶籍人員應當面籤授權委託書及仲裁申請書；如不能面籤應當提供公證文書或經認可的駐國外領使館認證文件。

（2）被申請人的身份證明：被申請人為自然人的，應當提供身份證複印件或戶口本複印件；被申請人為法人的，應當提供營業執照複印件或工商總局信息網打印基本信息；在具備條件的情況下應當向公安機關調取自然人戶籍信息及向工商機關調取法人基本信息；當地工商局不再辦理紙質檔案調取的，應當通過網絡打印帶有水印的基本信息。

（3）被申請人系其他組織的身份證明：經教育部門批准的學校等教育機構，未在工商局辦理工商登記檔案的，應當向當時批准設立的教育部門複印批准設立的資料（如筆者經辦的某職業學院資產收購項目，該學院並無工商登記，而是經教育部門頒發設立許可）；經衛生部門批准的衛生機構應當向當時批准設立的衛生機構複印批准及許可資料；內部設立未進行登記（如大學、政府部門、國有企業曾經設立的大量三產機構）的組織應當追加上級設立機構為被申請人（如部分大學曾經設立的內部後勤公司、勞服公司、政府部門設立的招待所等等）。

2.申請方不能明確當事人身份的後果

（1）被申請人身份不明確，導致仲裁文書無法送達；或不能產生有效送達的法律後果。

（2）被申請人身份有誤，導致主體不適格或主體變更、消滅，引起仲裁的中止、終結及仲裁申請被駁回。

3.建設工程合同糾紛中當事人身份確認應當注意的問題

在建設工程合同糾紛案件中，大量的合同並非直接由法人主體簽訂，而是由項目部、施工班組、指揮部等簽署。上述機構並非獨立的法人，但部分會有自己獨立的賬戶，且根據項目進度設立和撤銷。與上述機構產生的仲裁爭議應當直接以其法人作為仲裁主體，且無需將該機構列為仲裁當事人。如筆者在經辦吳某某申請陝西某路橋公司建設工程仲裁糾紛一案中，吳某某就是與路橋公司某高架項目某標段項目部名義簽署的施工合同，項目完工之後，項目部已經撤離，因此，在仲裁中無需列明項目部，直接以路橋公司作為被申請人。

（三）仲裁協議審查策略

申請人在提起仲裁之前，應當對仲裁協議從以下四個方面進行審查，以確認選定的仲裁機構、仲裁事項是否有效。

1.仲裁協議的形式審查

《仲裁法》第十六條規定：仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協議。

因此，仲裁協議的表現形式包括三種類型：

（1）獨立的仲裁協議；

（2）在合同中訂立的具有相關內容的仲裁條款。這種方式是最為普遍的。一般描述為：雙方發生爭議的，由某某仲裁委員會裁決。

（3）其他形式的仲裁約定，包括但不限於合同書、往來信函、備忘錄、會議紀要、短信、微信、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等可以有形地表現所載內容的形式。

2.仲裁協議的效力審查

《仲裁法》第十七條規定，有下列情形之一的，仲裁協議無效：（一）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；（三）一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。

《仲裁法》第二條規定：平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁；第三條規定：下列糾紛不能仲裁:(一)婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛;(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議。

根據以上規定，仲裁協議的效力審查應當注意以下幾個方面：

（1）是否屬於仲裁法規定的仲裁事項。如果仲裁範圍屬於禁止仲裁的類別，或不屬於平等主體之間的財產權益糾紛，則仲裁協議無效。

（2）是否具有仲裁法認定為無效的三種情形之一。

（3）仲裁事項的約定是概括性約定還是具體事項的約定。如屬於概括性約定，表述為本合同爭議或糾紛由某某仲裁委員會裁決，則認定基於該合同及補充合同所產生的任何爭議或糾紛均屬於仲裁事項的範圍；如仲裁條款明確約定僅對部分爭議適用仲裁條款，則不屬於該範圍內的爭議不能適用仲裁程序。

（4）仲裁條款訂立之後，是否存在訂約主體的合併、分立、註銷、撤銷等情形，如有，仲裁協議對其權利義務繼受人有效。

（5）是否存在債權債務的轉讓

3.仲裁協議的獨立性審查

《仲裁法》第十九條規定：仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。仲裁庭有權確認合同的效力。

仲裁協議一經訂立，則獨立於其他條款存在，除非雙方合意另有約定，否則，合同的變更、解除、終止、債權債務的轉讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否，均不影響仲裁協議的效力。

4.仲裁機構的審查

《仲裁法》第六條規定：仲裁委員會應當由當事人協議選定。當事人選定仲裁機構不明的，應當按照如下方式確定：

（1）約定的仲裁機構不明確，但根據文義表述能夠排除其他仲裁機構的，視為明確。

（2）無仲裁協議，一方申請仲裁，另一方同意仲裁的，視為雙方達成仲裁合意。

（3）雙方沒有明確仲裁機構，但約定有關爭議適用某一仲裁機構的仲裁規則的，視為選定該仲裁委員會仲裁。

（四）仲裁申請書的擬定

仲裁申請書是權利人主張自己的利益以及表述爭議基本事實的主要材料，直接涉及到仲裁案件的最終判決。仲裁申請書既是利益請求書，也是仲裁策略的確認書，是申請人能否獲得仲裁庭最終支持的基石。《仲裁法》第二十三條規定：仲裁申請書應當載明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務：（二）仲裁請求和所根據的事實、理由；（三）證據和證據來源、證人姓名和住所。

1.仲裁申請書的基本格式要求

仲裁申請書分為三個部分：首部：包括文書名稱“仲裁申請書”及當事人雙方的基本情況描述；正文：包括仲裁請求、事實與理由和基本證據及來源；尾部：包括仲裁機構的名稱以及申請人的落款、時間。

2.仲裁申請書首部書寫要點

（1）申請書應儘量明確雙方可收到仲裁文書的地址。如戶籍地址與常住地址不一致的或經營地址與註冊地址不一致的，應當明確常住地址和經營地址。必要時，應當提前核實被申請方居住或辦公地點。

（2）申請書應當明確雙方的聯繫電話，包括自然人或法定代表人、主要負責人的手機號碼以及辦公電話，以方便仲裁機構聯繫被申請人一方。

（3）在條件具備的情況下，可以載明自然人的身份證號碼或法人的社會信用代碼。

3.仲裁請求的書寫要求

（1）仲裁請求應當具體、明確。按照權利請求的不同，訴分為三類：確認之訴、形成之訴、給付之訴。仲裁請求的權利主張繫上述三種訴的組合。在仲裁申請過程中，應當根據當事人的利益合理安排請求。確認之訴，主要針對權利或法律關係是否存在而提起，如確認合同無效之訴；形成之訴，主要針對變更或消滅某種權利或法律關係，如合同撤銷、變更；給付之訴，針對要求對方履行一定的民事義務，如物的給付或行為的實施。仲裁請求應當結合案件情況，分別提出主張，提出給付之訴的，應當明確金額、期限、未履行狀態下的損失計算方式等內容。上述每一項請求均建議單列，以方便仲裁庭的審理。

（2）仲裁請求應當全面、無遺漏。仲裁請求除基於合同能夠主張的主要權利予以明確外，還應當注意是否需要將實現權利主張而支出的費用如律師費、公證費、鑑定費、交通差旅費、仲裁費等列入請求範圍。

4.事實與理由部分的書寫要求

仲裁申請書對事實的描述應當做到客觀、公正，言簡意賅。具體的要求包括：

（1）事實描述具有針對性。事實描述應當圍繞仲裁請求的內容展開，以說明請求的合法性和事實基礎，不作與請求內容無關的描述。

（2）事實描述具有邏輯性。第一種方式，按照時間次序展開。申請書可以按照事情發生的先後次序逐步闡述本案的事實，每一項事實均表明發生的時間、地點、參與主體、發生的事實內容或當時法律關係狀態、相關背景。通常情況下，此種論述方式更簡潔，也更容易讓仲裁庭瞭解事件的發生經過。第二種方式，按照每一項訴求的關聯性展開。申請書可以將與某一項請求有關的不同時間段的若干事實集中在一起闡述，以說明該項權利主張的事實基礎。如筆者在陝西省高院某建設工程糾紛案件中，就將論述合同效力的若干事實組合在一起以證明該合同的效力狀態，包括規劃、土地、施工審批手續；招投標手續；施工合同及後續補充協議簽署情況等等。

（3）事實描述具有客觀性。公正、客觀是法律文書的基本要求。儘管當事人立場和利益訴求是相互矛盾的，但是作為遞交給仲裁庭的申請文書，應當力求客觀、公正。在文字表述過程中不宜使用帶有強烈個人主觀色彩的語言，如“強烈譴責”、“言而無信”、“毫無誠意”等等，根據經驗，主觀色彩的描述對仲裁庭作出有利裁決並無幫助。

（4）事實描述具有公正性。事實部分內容應當與申請人所提交的證據是相互對應的，不能脫離客觀證據自由發揮。通常情況下，事實部分的每一句詞句均應當在證據中找到來源和依據，如部分事實對申請方會產生不利的法律後果，則可以在描述中規避掉不利部分。

（5）理由描述部分應當注意引述法條的準確性和全面性，避免錯誤引用給仲裁庭帶來誤導，甚至對權利請求適用的法律依據進行錯誤判定。筆者曾經經辦過一起房地產拆遷案件，一審判決對雙方之間的財產損害糾紛引述的卻是民法通則中的人身損害條款，以致離題萬里，貽笑大方。

5.證據清單及證據材料的組織要求

打官司就是打證據，充分、有針對性的、排列合理的證據能夠極大的提高案件的勝訴幾率。

（1）證據材料組織的關聯性。證據材料應當針對仲裁申請書的權利主張進行收集，並據此補充缺失的證據。

（2）證據收集的全面性。申請方在正式擬定仲裁申請書之前，應當竭盡一切能力收集更多的證據材料，並根據案件的實際情況逐一進行分辨、選擇、提交。在最終提交之前，均不能遺漏任何與案件有關的證據材料。

（3）證據清單書寫的要求。證據清單應當按照時間或事件為中心對證據進行分類；證據清單引述證據內容應當全面、客觀，不要對證據內容記載的文字進行加工，要反映該證據內容的原始狀態；證據清單描述證明目的（或證明對象）應當結合證據的真實性、合法性、關聯性展開，應當在證明目的中表明申請人對該證據的法律意義上的理解；證據清單應當對所有證據編上頁碼，以方便仲裁庭的翻閱；證據清單應當註明證據來源以及是否提交原件。

二、建設工程合同糾紛仲裁準備階段的審查要點

（1）審查施工合同效力，確認是否提起合同無效請求及評估無效後可能產生的影響。施工合同是雙方權利義務的基礎，合同效力將直接影響各方的利益分配，如違約金計取、後續工程的履行、維修保養的實施等等。申請人在準備階段應當根據合同法第52條、58條的規定以及最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛若干問題司法解釋的規定，以及《城鄉規劃法》、《建築法》的強制性規定，綜合評定合同是否有效。

在通常情況下，施工方為了獲取更多的利益，在明知合同無效的情況下，也會按照合同有效的前提向仲裁委員會提出權利主張，這種策略下，申請人應當確保其權利主張的範圍應當大於合同無效能夠主張的權利範圍，避免合同被認定為無效後導致的權利遺漏。如在仲裁申請中依據合同有效主張了違約金，但未主張利息損失，則合同被確認為無效後就會導致違約條款不能適用，卻又遺漏了應當主張的利息損失利益。

（2）工程進度款及質保金本金應當分別主張。施工合同所約定的工程款支付大部分是按照形象工程或節點支付，導致業主應付款的期限是不同的，為了明確施工方工程款的起算節點，應當將不同節點的工程款分開主張。如施工合同中存在質保金條款的，則質保金條款也應當單獨主張；質保金未到期的，應另行主張。

（3）工程款利息應當分段計算。鑑於付款期限屆滿的時間節點不一致，申請人在主張利息時應當根據不同階段的付款義務分段計算延期支付期間的利息。如施工合同中存在免息期條款的，應當從逾期付款的期限內將優惠期扣除。工程款利息的計算標準以合同約定的利息為準，但最高不超過同期銀行貸款利率的四倍。

（4）逾期不回覆視為認可結算文書條款的審查及主張。按照最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛若干問題司法解釋的規定，雙方在合同中約定建設方收到結算文書後一定期限內未提出異議視為認可結算價款的，應予支持。《建設工程施工合同示範文本》第14.2條約定：發包人在收到承包人提交竣工結算申請書後28天內未完成審批且未提出異議的，視為發包人認可承包人提交的竣工結算申請單，並自發包人收到承包人提交的竣工結算申請單後第29天起視為已簽發竣工付款證書。如雙方合同有此約定，且符合條件，應主張按照施工方結算價款進行結算。

（5）索賠事項的審查與主張。施工方提起仲裁申請的過程中，應當對發包人違約導致的損失一併提起，通常情況下，上述損失包括：工期延誤導致的窩工費用、指定分包人施工配合導致的損失、設計變更或工程量導致的價款增加、合同外零星工程費用等等。

（6）工程款優先受償權的主張。根據合同法286條以及最高人民法院針對286條出具的司法解釋，承包人對已建工程享有優先受償權。申請人在提交仲裁之前，應當對該債權是否享有優先權進行審查和確認。

（7）以物抵債條款及其他擔保性條款的審查與主張。發包人為了能夠取信與施工人，在建設工程施工合同中往往會附帶以房抵債條款或者以房屋進行擔保條款。實踐中，對該條款存在爭議。仲裁申請之時，我們建議先提出該權利主張，以避免遺漏請求。

（8）違約金條款的審查。如違約金過高或這過低，需考慮對違約金進行調整。筆者在經辦的案件中，曾有違約金數額約定標準高於銀行同期利率近20倍的情況，此種情況下，申請人應主動作出合理調整。

（9）工程質量是否合格的審查。質量合格系索要工程價款的前提條件。申請人應當提交實際交付使用或監理單位、建設單位驗收合格合格的證明文件。

（10）工程驗收及交付審查。工程驗收及交付涉及質量問題，也涉及工程價款主張的期限起算問題，申請人應提交相應的文件。

（11）施工期限審查。申請人應當審查開工、完工文件，並注意提交工程分部分項驗收的質量檢驗報告或記錄，以明確工程施工進度和時間節點，並同時應對發包人提起工程逾期的仲裁反請求。

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