不服一審判決，從事實不清，證據不足爲由，上訴的刑事案法院不開庭審理是不是程序合法？

修改後刑事訴訟法第223條規定：“第二審人民法院對於下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：(一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；(二)被告人被判處死刑的上訴案件；(三)人民檢察院抗訴的案件；(四)其他應當開庭審理的案件。”相較於修改前刑事訴訟法的規定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。”修改後刑訴法關於刑事二審案件開庭審理的範圍更加明確、具體。筆者通過對重慶市某中級法院2011年以來辦理的刑事上訴案件開庭情況進行調研發現，2013年1月1日修改後刑事訴訟法實施後，該院刑事二審上訴案件開庭數量迅速攀升：2011年和2012年分別僅為140件和141件，2013年增至300件，2014年增至462件，2015年增至856件，刑事二審上訴案件的開庭率最近三年基本維持在60%至70%。這說明更多的刑事二審上訴案件進行了開庭審理，有利於二審法官更準確地瞭解案件真相，更正確地適用法律。不過，調研中也發現，刑事二審上訴案件開庭審理過程中仍然存在一些問題，有待解決。

　　首先，司法資源捉襟見肘。相對於書面審理，刑事二審上訴案件開庭需要耗費更多的司法資源，但法院相關辦案人員數量和其他資源配備並沒有因刑事訴訟法的修改而發生明顯變化，刑事二審上訴案件開庭審理的司法資源投入不足。再加上目前以審判為中心的訴訟制度改革正在進行中，相關配套程序還不完善，有的刑事二審上訴案件開庭審理仍存在走過場現象。

　　其次，部分沒有必要開庭的案件適用了開庭程序。調研中發現，修改後刑事訴訟法實施後，刑事二審上訴開庭審理的案件中技術性上訴案件的數量大量增加。所謂技術性上訴案件，是指上訴人為避免去監獄服刑，以期在看守所執行剩餘刑期而故意以一審量刑過重等為由提起的上訴案件。而“被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議”的上訴案件較少，如重慶市檢察院第一分院某檢察官2015年承辦的60件刑事二審上訴開庭案件中，此類案件僅有6件。大量技術性上訴案件開庭審理，浪費了司法資源。

　　再次，不開庭案件依然無法監督。由於刑事二審上訴案件是否開庭審理的決定權在法院，而法律又未規定上訴狀要送達上一級檢察機關，因此，上級檢察機關對於30%至40%的沒有開庭審理的上訴案件無法進行訴訟監督。

　　究其原因，除了司法資源供給不足、以審判為中心的訴訟制度改革尚未落實到位外，還有就是立法關於二審開庭的範圍不夠明確。修改後刑事訴訟法第223條第1項和第4項規定中，沒有明確界定應當開庭審理的案件範圍。關於第1項的理解，理論界的普遍看法是站在被告人角度予以理解，即只要被告人提出異議，二審法院均應開庭審理。但實務界的理解則不然，刑事法官往往是站在法官對程序控制權的角度，認為是否影響定罪量刑應當由合議庭來把握，而非由當事人認定和啟動。而第4項“其他應當開庭審理的案件”的範圍，目前也無法律和相關司法解釋予以明確。

　　為此，筆者建議對刑事二審上訴案件開庭審理程序進行修改完善：

　　首先，深化以審判為中心的訴訟制度改革，強化資源供給。推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。為保證二審上訴案件開庭效果，要增配刑事二審法官、檢察官，增加辦案業務經費、警用車輛等一系列司法資源供給，以滿足二審上訴案件開庭審理的需要。

　　其次，進一步明確開庭審理的案件範圍。明確修改後刑事訴訟法第223條第1項中“可能影響定罪量刑”的標準。從保障人權的角度，筆者認為只要被告人、自訴人及其法定代理人對一審認定的事實、證據提出異議，且能提供相關線索或者證據，二審開庭程序即應啟動。明確該條第4項中“其他應當開庭審理的案件”的範圍。筆者認為，下列案件應當歸入其他應當開庭審理案件的範圍：一是上訴人雖未對一審認定的事實、證據提出異議，但對法律適用存在較大爭議，從而影響定罪量刑的案件。此類案件開庭審理，更有利於控辯雙方全面展開辯論，以使二審法院作出正確裁判。二是在當地有重大影響的案件。鑑於公眾對這類案件較為關注，開庭審理有助於消除公眾疑慮，提升司法公信力。三是被告人的辯護律師或自訴人的代理律師經委託人同意代為上訴的案件，應當開庭審理。這類案件既然律師認為事實不清、證據不足或者適用法律不當，代為上訴，應對律師所持的上訴理由予以充分重視，通過開庭審理可充分發揮律師在刑事訴訟中的作用，確保裁判質量。四是上訴人強烈要求開庭審理的案件。此類案件通過二審開庭，給上訴人一個表達訴求的機會，既是對程序正義的尊重，也有利於化解社會矛盾。

　　同時，也應儘量明確沒有必要開庭審理案件的範圍。筆者認為，下列案件可不必開庭審理：一是技術性上訴的案件。建議二審法官在審理二審案件時，積極審查案件，第一時間發現技術性上訴。二是僅對量刑有意見且一審適用簡易程序審理的上訴案件。此類案件一般事實清楚，證據確實充分，二審對其只需進行法律審理，無需再進行相關的事實審理。三是上訴案件中因一審違反法定程序的案件，可以直接書面裁決。

　　再次，建立對不開庭審理案件的監督機制。一是一審法院的同級檢察院在收到上訴狀副本之後，應當針對上訴理由提出意見，連同上訴狀副本與檢察內卷報送上一級檢察院，以使上級檢察院及時掌握上訴案件情況，增強監督的主動性。二是對於擬不開庭審理的上訴案件，如果同級檢察院認為確有必要開庭審理，可以要求調閱案卷材料進行審查，並對案件處理提出意見，以書面形式送達二審法院，以便對不開庭審理的上訴案件進行訴訟監督。

我國司法一直秉持著開庭審理是原則，不開庭審理是例外，不清楚案件具體是什麼樣的，只能給出上述意見。