關於毒品犯罪的幾點思考
一、毒品的範圍
按照國務院制定、頒佈的《精神藥品管理辦法》第二十四條的規定，凡違反《精神藥品管理辦法》的規定，製造、運輸、販賣精神藥品，構成犯罪的，由司法機關依法追究其刑事責任。全國人大常委會《關於禁毒的決定》第一條也明確規定，毒品是指鴉片、海洛因、嗎啡、大麻、可卡因以及國務院規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。
二、毒品類犯罪侵害的法益
一般認為毒品犯罪所侵害的法益是是國家對毒品的管理制度和人民的生命健康。但有部分專家、學者對此表示疑義。
1.武漢大學博士高巍先生曾對上述論點作出批駁。他說，這種做法，“在方法上具有的意義極為有限，由此種方法類推，當然可以把殺人罪的犯罪客體界定為國家對殺人行為的管制這樣貌似合乎邏輯但無任何意義的結論，因為國家也許充許一些情況下的殺人行為，如執行死刑等。同樣國家也充許一些情況下的販賣毒品行為，如國家低價向上癮者提供美沙酮作為海洛因的替代品。例如，可以將盜竊罪的犯罪客體界定為國家對財產的管制或者國家對財產轉移的管制，而財產的合法轉移和取的方式則由一般民法規定，像這樣的界定，可以說是沒有意義的，更不能揭示一種犯罪的法益侵害實質。”
2.張明楷老師在《刑法學》中的一句話語“毒品是危害公共健康的物品，製造毒品罪的法益就是公眾健康。但張明楷老師對此也只是一筆帶過，無過多的論述。
因在實務中，主流觀點仍採取毒品所侵害的法益是國家對毒品的管理制度和人民的生命健康權。筆者在本文中的論點，皆採納此觀點。
三、幾種容易混淆的毒品犯罪
1.居間介紹與代買、代購毒品
居間介紹，是指在某一交易的雙方主體之間，相互引見、牽線搭橋、從中撮合，促使這一交易得以實現的行為。居間介紹一般不增加毒品流通的環節，不轉手亦不持有毒品。居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均應以販賣毒品罪的共犯論處。居間介紹買賣毒品的行為目的就是要撮合二者進行交易，其行為在實際上對毒品交易的完成有較大的幫助、促進作用。這種情況在實際案件的處理中爭議不大。
代購毒品，應為接受購毒者委託，為滿足其自身吸食之需要，而代為購買毒品的行為。代購者在主觀上無販賣的故意，亦不以牟利為目的，代購者應歸屬於託購者一方（若是歸屬於售毒者一方則為販賣毒品罪的共犯）。代購毒品涉及毒品流通的環節，一般由代購者向上家購買毒品後，再由其交予託購者。但由於相關規定對“代購”沒有十分準確的定性，導致關於“代購”的爭議不斷。
2008年最高人民法院印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下稱《大連會議紀要》)中規定：“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對託購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。
《大連會議紀要》對於“代購”的範圍並沒有一個明確的解釋，導致日後在適用該紀要時，因為理解的不同而導致案件宣判的標準不一、結果不一，有損法律的統一性及威嚴。
對於“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪”爭議不大，代購者從中牟利、變相加價販賣毒品的已脫離代購範疇，實為販賣。
根據《大連會議紀要》對於為他人提供毒源信息， 介紹他人購買毒品且未從中獲利的， 應根據不同情況區別對待：1.對於以幫助販賣為目的為售毒者主動聯絡介紹買家的， 應認定為販賣毒品罪的共犯；2.對於介紹他人購買毒品，他人購買毒品後用於販賣的， 應認定為販賣毒品罪的共犯；3.對於受他人委託尋找售毒者並幫助介紹他人購買毒品，而購毒者僅用於吸食或無其他證據證明購毒者走私、運輸、販賣毒品的， 應認定為非法持有毒品罪的共犯。
筆者認為，上述第3種情況，實際更接近於居間介紹，對於毒品交易的完成有幫助、促進的作用。
2018年，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳共同頒佈《關於辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》（浙高法〔2018〕40號, 2018年3月22日印發）
“一、行為人向吸毒者收取毒資並給付毒品的，應當認定為販賣毒品的行為。確屬為吸毒者代購毒品且未從中牟利構成其他犯罪的，也應依法定罪處罰。
前款所稱的代購毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯繫後委託代購者前去購買僅用於吸食的毒品，或者雖未聯繫但委託代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用於吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為。
二、行為人提出系代購毒品未從中牟利的，應當提供具體線索或者材料。偵查機關應當對相關線索或者材料進行調查核實。”
《關於辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》則對毒品代購問題作了進一步的說明與規範。即只有代購者接受吸毒者委託到吸毒者已聯繫或其指定的毒品賣家購買僅供其吸食的毒品，且無牟利行為，才是“代購”。打擊範圍較《大連會議紀要》更寬，但是有其合理性，上文中已經述及類似居間行為的“代購”，實際上該行為促進了毒品的流通，而《關於辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》中的“代購”僅僅是“跑腿”，對於毒品的交易、流通的作用微乎其微。
根據《關於辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》，若符合其規定的“代購”， 購毒者也僅用於吸食或無其他證據證明購毒者走私、運輸、販賣毒品的，則代購者及購買者皆無罪。自己購買少量毒品用於自己吸食，尚且不構成犯罪，“代購”毒品行為最多算是幫助犯，舉重以明輕，更加不構成犯罪，這也是沒有爭議的。但若是其“代購”、持有的數量達到非法持有毒品罪標準的（持有鴉片200克以上、海洛因10克以上或者其他毒品數量較大的），應以非法持有毒品罪追究其法律責任。
《關於辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》亦對“蹭吸”行為作了規定“代購者在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”、“勞務費”以及其他費用的，或者從中截留、獲取部分毒品的，應視為從中牟利，以販賣毒品罪論處。”
所謂“蹭吸”是指代購者從託購者處收取少量毒品用於吸食以作為酬勞的情形。“蹭吸”本身不是一個法律概念，而是一種事實行為。司法實踐中，對代購“蹭吸”的行為存在不同的認識甚至分歧，有些做了入罪化處理，有些則做了無罪化處理。“蹭吸”究竟是不是“牟利行為”，是該行為有罪、無罪的關鍵。筆者認為，若是代購毒品前並沒有給予代購者部分毒品作為報酬的約定，則該行為因不符合故意犯罪的主客觀一致原則，一般不認為是犯罪。若是代購與託購者雙方在代購行為前已約定給予代購者部分毒品作為報酬，或雖未約定，但託購者每次都會給予其毒品分成的，則可以認定代購者為販賣毒品罪。
2.非法持有毒品罪
《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下稱《武漢會議紀要》）
“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據證明託購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對託購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。行為人為他人代購僅用於吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬於變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。代收者明知是物流寄遞的毒品而代購毒者接收，沒有證據證明其與購毒者有實施販賣、運輸毒品等犯罪的共同故意，毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對代收者以非法持有毒品罪定罪處罰。”
據《武漢會議紀要》，非法持有毒品罪之於其他毒品犯罪，其屬於兜底性罪名，但這並不能意味為其他許多毒品違法犯罪行為查證出現困難提供解脫。只有在沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪的情形下，才可以適用此罪名。
非法持有毒品罪與運輸毒品罪也比較容易混淆，應從行為的目的、空間跨度、時間跨度、毒品數量、行為間聯繫的緊密程度等來判斷行為是屬於非法持有毒品罪還是運輸毒品罪。在此，不再贅述。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第三百五十七條 【毒品的範圍及毒品數量的計算】本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。
毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算。
根據此條規定，辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應將查證屬實的毒品數量認定為毒品犯罪的數量，並據此確定適用的法定刑幅度，眾所周知，毒品的純度越高、危害越大，雖然但司法解釋另有規定涉案毒品純度明顯低於同類毒品的正常純度的，量刑時可以酌情考慮，但該酌情考慮的幅度一般也不大，筆者認為此條有違罪刑相適應原則。
由於毒品犯罪的隱蔽性和複雜性，公安機關在偵查實踐中越來越多地使用特情人員進行案件的偵破，如“犯意引誘”、”數量引誘“、”密偵材料“等，這必然引起關於證據合法性的爭議。然而，打擊犯罪與保障人權間的矛盾是歷來就有的。嚴格來說，司法並不是一個運用邏輯和法理辨明大是大非、尋求永恆真理和絕對正義的思辨和推理過程，只能審時度勢、權衡利弊，在不同的利益和價值衝突之間尋求一種動態性平衡，很難做到面面俱到，皆大歡喜。實際上，在錯綜複雜的人類社會中，任何司法裁決都不可能滿足單一的利益和價值追求——如自由、平等、安全、效率等，只能是一種多元利益和多元價值觀的綜合平衡。正如美國最高法院大法官霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr.，1902─1932任職)所言“法律的生命從來就不是邏輯，而是經驗。”
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