在之前的文章中，张律师告诉过大家，挂靠人（实际施工人）其不能依据《建设工程司法解释（一）》向发包人主张支付工程款，因为该条款仅针对的是违法转包关系和违法分包关系，并不包括挂靠关系，那么在挂靠关系中，作为实际施工人的挂靠人应当如何主张自己的权利呢？
司法实务中，存在很多观点，有的人认为挂靠人作为实际施工人，虽然被挂靠人与发包方签订了合同，但并不是被挂靠人施工，所以挂靠人与存在事实合同关系，故挂靠人有权向发包人主张工程款，也有观点认为，只有发包人明知实际施工人为挂靠人而非被挂靠人的情况下，才能认定挂靠人与发包人成立事实合同关系。
所以实践中应作区别对待，如果发包人签订合同时明知挂靠人借用被挂靠人资质来施工工程并且对此是一种追求或放任的态度，那么发包人与被挂靠人签订的合同应当视为发包人与挂靠人之间的意思表示，对双方产生拘束力。可依据《合同法》第402条，将挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，成立一种显名的委托代理关系，此种情况下挂靠人作为实际施工人的可以基于合同向发包人主张权利。当然实践中需要注意收集发包人明知此情况的相关证据予以印证。相反，如果发包人并不明知，其只是基于对被挂靠人资质的信赖而与被挂靠人签订合同的 ，基于信赖保护原则，该合同只能约束发包人和被挂靠人，挂靠人作为实际施工人不能以合同当事人的身份向发包人主张工程款，其也不能依据《建设工程司法解释一》第26条突破合同相对性向发包人主张工程款。
故在发包人不明知或者挂靠人没有证据证明发包人明知的情况下，挂靠人作为实际施工人应当如何主张权利呢？有观点认为挂靠人可基于不当得利要求发包人支付工程价值款项，因为基于挂靠产生的建设工程施工合同应属无效，无效合同中的财产返还性质属于不当得利返还，但是在《建设工程施工合同案件审理指南》一书中，其观点还是认为在发包人不明知的情况下，直接越过合同当事人的被挂靠人，将不当得利返还认定存在与发包人与挂靠人之间，有违合同相对性的一般原理。
司法实践中通常认为，挂靠人可依据代位权诉讼向发包人主张权利。所谓代位权即《合同法》第73条的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”因此，如被挂靠人怠于向发包人主张合同约定的到期工程款，挂靠人一般可遵循代位权向发包人提起代位权之诉。但是必须满足代位权的必要条件。而往往实践中，被挂靠人与挂靠人之间并不会约定工程款支付义务，而是工程款转付义务。如发包方已经与被挂靠人已经结算，且被挂靠人与挂靠人之间的转付条件已成就的情况下，挂靠人是可以依据代位权诉讼向发包人提起诉讼的。但如果是发包人已经将工程款支付给被挂靠人，被挂靠人拒不支付给挂靠人的，挂靠人是直接可以依据合同起诉被挂靠人的。
实践中存在争议的主要是，如果被挂靠人怠于与发包人结算，但是一直按约定转付工程进度款的，能否认定挂靠人对被挂靠人享有到期债权并提起代位权诉讼。这种情况下，因为挂靠合同属无效合同，那么根据合同法第58条规定，合同无效因该合同而取得的财产应当返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担责任。此前说过，挂靠人不能根据《建设工程司法解释一》第26条向发包人主张权利，在发包人不明知的情况下也不能基于合同向发包人主张权利。那么挂靠人作为实际施工人，其所投入的人力、物力已经物化成建设工程，故其投入可视为合同无效后的损失。对此损失的形成，因被挂靠人怠于与发包人结算或主张工程款，则其应当对挂靠人的损失承担一定赔偿责任。其债权的形成和给付责任应当另行通过诉讼或仲裁方式确定，不宜在代位权诉讼中一并解决，如挂靠人已经提起代位权诉讼的，应当依照《合同法司法解释一》第15条规定，告知挂靠人另行起诉，已受理的代位权诉讼中止审理。
实践中其实操作比较方便的就是，实际施工人可以与被挂靠人签订债权转让协议，这样实际施工人就可以以自己的名义向发包人主张到期债权。同时，此方式也可以用于违法转包和违法分包的情形之中。
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