类案强制检索报告制度下法官自由心证及个案的正义的实现
刘杨律师
一、话题的引出
2020年7月14日江苏省高级人民法院第17次审判委员会全体会议讨论通过了《关于建立类案强制检索报告制度的规定》（以下简称“类案强制检索报告制度”）。该规定明确了应当进行类案检索的案件类型：1.法律规则适用不明的案件；2.新类型案件；3.合议庭对法律适用问题存在重大分歧的案件；4.拟作出的裁判与本院或者上级法院的类案裁判可能发生冲突的案件；5.案件当事人及其辩护人、诉讼代理人或者公诉机关提交类案生效裁判支持其主张的案件；6.院庭长依照审判监督管理权限，要求进行类案检索的案件。
同时规定了类案检索的顺序：1.最高人民法院发布的指导性案例；2.《最高人民法院公报》刊登的案例、裁判文书；3.最高人民法院及其相关业务部门发布的典型案例、作出的生效裁判；4.《江苏省高级人民法院公报》刊登的参阅案例、长三角四地高级人民法院联合发布的典型案例；5.上级法院及本院作出的其他生效裁判。
而且对于检索出的类案，区别下列情形处理：1.最高人民法院发布的指导性案例，应当参照适用；2.按照第4条规定顺位检索到的其他案例和生效裁判，可以参照适用。
从立法的目的来看，江苏高院制定此规定的目的是为了统一法律适用，规范法官自由裁量权，促进司法公正，提升司法公信力。但是这种类案强制检索报告制度是否造就，就像韦伯所说：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”。这样会不会影响法官的自由心证以及造成司法裁判的机械化，如何能实现个案的正义是本文探讨的问题。
二、类案检索的渊源
德国哲学家莱布尼茨说过：世界上没有两片相同的树叶。同样，世界上也没有两个相同的案件。所谓类案至少应该是法律关系类似，案件事实类似，案件的争议焦点类似等。在中国当下的语境下，基于宪法上的适用法律人人平等的原则，我们更喜欢将“类案同判”，称之为“同案同判”。同案同判嫣然是我国司法公正的重要表征，可以说是司法裁判的重叠性共识。近代以降,理性主义与经验主义之争始终伴随者人类的发展，基于这两种哲学范畴，衍生出两大法系，英美法系与大陆法系。
（一）英美法系中的遵循先例原则与法官造法
以休谟、托克维尔为代表的经验主义认为“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践。在康德看来，知识来源于经验。大法官霍姆斯更指出，法律的生命在于经验而不在于逻辑。普通法产生于英国，随殖民浪潮移植到北美大陆，立后的美国也顺理成章地归属普通法系。普通法系起初是没有成文法典的，英国的法律是从判例法发展而来，法官是英国法律的活先知，只有法官才有权宣布判例法的内容，。普通法把判例法奉为法律渊源，判例法的核心是遵循先例原则的确立。遵循先例的意思是“恪守已决事项，不扰乱已定要点”。一个直接相关的先前案例，在日后的案件中必须得到遵循。
而遵循先例原则非常尊重法官的独创精神，目的不在于要以先例束缚法官的手脚。很多判例都是法官独创性的结果，例如影响美国宪政的司法大案，像马伯里诉麦迪逊一案，布朗诉托皮卡教育管理委员会案，吉迪恩诉温斯莱特案等，就是因为遵循先例中的法官造法，使得法律成为活的法律。
当然，法官造法的前提是有严格限定的。它绝不能超越制定法,不能超越司法解释。法官“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法,是适用法律的一种特殊形式。法官在适用法律的过程中,公平、正义等价值观念、公众期待、社会习惯、现行政策等等。
（二）类案同判在我国的发展历程
在当下的中国，公平与正义一直都是普通民众呼吁最强的价值追求，司法作为维护社会公平正义的最后一道防线。但是实践中“同案不同判”的现象，屡屡发生。这不仅引发了社会公众的普遍关注，同时也成为司法系统亟需解决的重要议题，针对此，最高人民法院于2010年出台了《关于案例指导工作的规定》致力于保证各地判决的统一性和协调性；设立了专门的案例指导工作办公室，致力于加强和协调有关方面对指导性案例的研究。其中第７条似乎也支持了这种流行的看法，该条文的表述是：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
鉴于案例指导制度建立的初衷就是为了“统一法律适用，规范法官自由裁量权”。尤其是自2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例开始，案例指导制度更是被厚望为解决“同案不同判”现象的一剂良方，被理论界寄予甚高的预期——期待着它能够“成为我国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制”。
从我国改革的角度看，也并非是说，有了判例指导技术就一定能达到司法统一、摈弃法官的自由擅断。同时，也并不是说，先例遵循制度就是解决“同案同判”、实现“司法统一”的惟一方法。除此之外，解决“同案不同判”，还包括量刑标准的统一化、量刑程序的正当化、证据规则的系统化、法官素养的职业化，等等。尽管这并非是经由实证验证的结论，甚至在实体法领域也可能并非如此，例如，很难判定到底量刑指南对量刑上的同案同判效果更大，还是指导性案例的效果更大。
三、类案同判如何实现个案的正义——裁判文书的说理
江苏高院的关于建立类案强制检索报告制度，更加细化，使得法官的自由心证受到很大的限制，特别是在检察院现在强调的量刑的精准化的背景下，法院对检察院的量刑建议，一般是应当采纳。法官如何在蜗牛壳里做道场，那就是裁判文书的说理。
法律的适用是不能被简化成一个逻辑推演过程，而只能依赖于裁判者的专业智慧和实践技艺。司法过程更不可能是一台自动售货机,只要投进一定的事实，就能产生应适用的法律规则和裁判的结果。
更为可怕的是,某些制定的法律有可能是“恶法”。如果恶法只代表了少数人的利益,如果法官只是机械地适用法律,类案同判，适用这些 “恶法”,那么司法作为维护社会公平正义的最后一道防线将当然无存。
虽然，法官是代表神处理世俗事务的人，但是其作为一个独立的个体，其在适用法律的过程中不可避免会有事实、价值、规范三个维度的判断，有时必须依靠自己的自由心证，积极的阐释和挖掘法律的真谛，对裁判文书进行充分的说理，使得裁判文书无懈可击，令人折服，让败诉的人心服口服，胜诉的人谦逊。最终实现个案的正义，使得人民群众在每一个案件中感受到公平正义。
