類案強制檢索報告制度下法官自由心證及個案的正義的實現
劉楊律師
一、話題的引出
2020年7月14日江蘇省高級人民法院第17次審判委員會全體會議討論通過了《關於建立類案強制檢索報告制度的規定》（以下簡稱“類案強制檢索報告制度”）。該規定明確了應當進行類案檢索的案件類型：1.法律規則適用不明的案件；2.新類型案件；3.合議庭對法律適用問題存在重大分歧的案件；4.擬作出的裁判與本院或者上級法院的類案裁判可能發生衝突的案件；5.案件當事人及其辯護人、訴訟代理人或者公訴機關提交類案生效裁判支持其主張的案件；6.院庭長依照審判監督管理權限，要求進行類案檢索的案件。
同時規定了類案檢索的順序：1.最高人民法院發佈的指導性案例；2.《最高人民法院公報》刊登的案例、裁判文書；3.最高人民法院及其相關業務部門發佈的典型案例、作出的生效裁判；4.《江蘇省高級人民法院公報》刊登的參閱案例、長三角四地高級人民法院聯合發佈的典型案例；5.上級法院及本院作出的其他生效裁判。
而且對於檢索出的類案，區別下列情形處理：1.最高人民法院發佈的指導性案例，應當參照適用；2.按照第4條規定順位檢索到的其他案例和生效裁判，可以參照適用。
從立法的目的來看，江蘇高院制定此規定的目的是為了統一法律適用，規範法官自由裁量權，促進司法公正，提升司法公信力。但是這種類案強制檢索報告制度是否造就，就像韋伯所說：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”。這樣會不會影響法官的自由心證以及造成司法裁判的機械化，如何能實現個案的正義是本文探討的問題。
二、類案檢索的淵源
德國哲學家萊布尼茨說過：世界上沒有兩片相同的樹葉。同樣，世界上也沒有兩個相同的案件。所謂類案至少應該是法律關係類似，案件事實類似，案件的爭議焦點類似等。在中國當下的語境下，基於憲法上的適用法律人人平等的原則，我們更喜歡將“類案同判”，稱之為“同案同判”。同案同判嫣然是我國司法公正的重要表徵，可以說是司法裁判的重疊性共識。近代以降,理性主義與經驗主義之爭始終伴隨者人類的發展，基於這兩種哲學範疇，衍生出兩大法系，英美法系與大陸法系。
（一）英美法系中的遵循先例原則與法官造法
以休謨、托克維爾為代表的經驗主義認為“制度的源始並不在於構設與設計,而在於成功且存續下來的實踐。在康德看來，知識來源於經驗。大法官霍姆斯更指出，法律的生命在於經驗而不在於邏輯。普通法產生於英國，隨殖民浪潮移植到北美大陸，立後的美國也順理成章地歸屬普通法系。普通法系起初是沒有成文法典的，英國的法律是從判例法發展而來，法官是英國法律的活先知，只有法官才有權宣佈判例法的內容，。普通法把判例法奉為法律淵源，判例法的核心是遵循先例原則的確立。遵循先例的意思是“恪守已決事項，不擾亂已定要點”。一個直接相關的先前案例，在日後的案件中必須得到遵循。
而遵循先例原則非常尊重法官的獨創精神，目的不在於要以先例束縛法官的手腳。很多判例都是法官獨創性的結果，例如影響美國憲政的司法大案，像馬伯裡訴麥迪遜一案，布朗訴託皮卡教育管理委員會案，吉迪恩訴溫斯萊特案等，就是因為遵循先例中的法官造法，使得法律成為活的法律。
當然，法官造法的前提是有嚴格限定的。它絕不能超越制定法,不能超越司法解釋。法官“造法”的實質是為了追求正義而實現法律目的或精神不得已而為之的一種特殊的做法,是適用法律的一種特殊形式。法官在適用法律的過程中,公平、正義等價值觀念、公眾期待、社會習慣、現行政策等等。
（二）類案同判在我國的發展歷程
在當下的中國，公平與正義一直都是普通民眾呼籲最強的價值追求，司法作為維護社會公平正義的最後一道防線。但是實踐中“同案不同判”的現象，屢屢發生。這不僅引發了社會公眾的普遍關注，同時也成為司法系統亟需解決的重要議題，針對此，最高人民法院於2010年出臺了《關於案例指導工作的規定》致力於保證各地判決的統一性和協調性；設立了專門的案例指導工作辦公室，致力於加強和協調有關方面對指導性案例的研究。其中第７條似乎也支持了這種流行的看法，該條文的表述是：“最高人民法院發佈的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”
鑑於案例指導制度建立的初衷就是為了“統一法律適用，規範法官自由裁量權”。尤其是自2011年12月最高人民法院發佈第一批指導性案例開始，案例指導制度更是被厚望為解決“同案不同判”現象的一劑良方，被理論界寄予甚高的預期——期待著它能夠“成為我國除法律、司法解釋以外的一種規則形成機制”。
從我國改革的角度看，也並非是說，有了判例指導技術就一定能達到司法統一、擯棄法官的自由擅斷。同時，也並不是說，先例遵循制度就是解決“同案同判”、實現“司法統一”的惟一方法。除此之外，解決“同案不同判”，還包括量刑標準的統一化、量刑程序的正當化、證據規則的系統化、法官素養的職業化，等等。儘管這並非是經由實證驗證的結論，甚至在實體法領域也可能並非如此，例如，很難判定到底量刑指南對量刑上的同案同判效果更大，還是指導性案例的效果更大。
三、類案同判如何實現個案的正義——裁判文書的說理
江蘇高院的關於建立類案強制檢索報告制度，更加細化，使得法官的自由心證受到很大的限制，特別是在檢察院現在強調的量刑的精準化的背景下，法院對檢察院的量刑建議，一般是應當採納。法官如何在蝸牛殼裡做道場，那就是裁判文書的說理。
法律的適用是不能被簡化成一個邏輯推演過程，而只能依賴於裁判者的專業智慧和實踐技藝。司法過程更不可能是一臺自動售貨機,只要投進一定的事實，就能產生應適用的法律規則和裁判的結果。
更為可怕的是,某些制定的法律有可能是“惡法”。如果惡法只代表了少數人的利益,如果法官只是機械地適用法律,類案同判，適用這些 “惡法”,那麼司法作為維護社會公平正義的最後一道防線將當然無存。
雖然，法官是代表神處理世俗事務的人，但是其作為一個獨立的個體，其在適用法律的過程中不可避免會有事實、價值、規範三個維度的判斷，有時必須依靠自己的自由心證，積極的闡釋和挖掘法律的真諦，對裁判文書進行充分的說理，使得裁判文書無懈可擊，令人折服，讓敗訴的人心服口服，勝訴的人謙遜。最終實現個案的正義，使得人民群眾在每一個案件中感受到公平正義。
