作者：李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
核心提示：雖然我國是成文法國家，但實務中被視為“動態的法典”指導性案例以及權威論著等論據，對律師辯護工作具有參考價值。在類案檢索制度下，如果當事人在訴訟中明確要求法院參照某個指導性案例，法官應當在裁判過程中或者在裁判文書中的說理中作出回應並說明理由。
為總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正，最高人民法院於2010年11月26日發佈了《關於案例指導工作的規定》，2019年4月4日最高檢發佈了《最高人民檢察院關於案例指導工作的規定》。2011年12月20日，最高人民法院發佈了第一批指導性案例，按照《關於案例指導工作的規定》要求，最高人民法院發佈的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。為統一法律適用，提升司法公信力，結合審判工作實際，最高人民法院就人民法院類案檢索工作發佈了《關於統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，並於2020年7月31日起試行。這是貫徹落實案例指導制度要求，深入推進司法改革創新的重要舉措。
從法律淵源看，大體可以劃分兩種模式：一是通過成文法規範社會，例如以羅馬法為代表的大陸法系；另一種是通過判例法形成規則約束行為，例如普通法系。不得不承認兩大法系都在向對方靠攏，在一定程度上進行融合是大勢所趨，判例法國家也會頒佈成文法，成文法國家也會總結已經生效的經典案例指導實踐，以彌補法律及司法解釋的缺陷，避免同案不同判，同案不同刑的局面。
一般老百姓認為司法判決不公，主要是他們經常將自己的案件與其它類似案件進行比較，如果司法不一，就很容易引起他們內心的不公平感，所以在解決司法不公的問題時，還要解決如何實現司法統一問題，對此行之有效的辦法之一就是引進判例法。這就要求法官審理案件的時候，不僅要引用法律及司法解釋，還可以引用以前對同類案件作出的判決作為依據和參考。
王利民教授認為，判例可以保持司法裁判的一致性和權威性。通過適用判例，可以增進法律的確定性、安全性和可預測性，限制法官的自由裁量權。因為對於相同或相似的情況，必須適用相同的規則，從而使人們相信法律規則是穩定的、公正的，人們可以從這些規則中預知自己的行為後果，而對於相同的事實和情況，律師也可以給客戶提供可靠的法律意見。
目前最高院、最高檢正在推行指導性案例制度，可以反映出我國在吸取兩大法系有益經驗上的努力。武樹臣教授認為，只有將成文法和案例法結合起來才能夠形成一個偉大的可以永恆的法律。
除了指導性案例之外，諸如一些最高院、最高檢的司法文件、權威教科書和專家學者著作的學說和觀點等還可以作為辯護的論據，同樣對律師辯護工作具有參考價值，律師該如何利用這些典型案例和論據進行辯護呢？
指導案例的效力及應用
指導性案例以同類相似案件“參照”、“同案同判”的司法效力，具體指在於各級人民法院在審判類似案件時應當參照。“參照”主要指參照指導性案例明確的裁判規則、闡釋的法理、說明的事理，不是比葫蘆畫瓢參照具體的裁判結果；參照也不同於適用法律、司法解釋必須作為根據、依照，只要類似案件的裁判符合指導性案例的裁判要點，可以引用為說理的依據，在裁決理由部分論證，也可以不在裁判文書中具體引用，不可以將指導性案例等同於法律條文或者正式的司法解釋條文直接作為法律依據援引。
根據《關於統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》要求，檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規、司法解釋相沖突或者為新的指導性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考。
公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人等提交指導性案例作為控（訴）辯理由的，人民法院應當在裁判文書說理中回應是否參照並說明理由；提交其他類案作為控（訴）辯理由的，人民法院可以通過釋明等方式予以回應。
違反指導案例裁判的法律後果
最高院研究室負責人就案例指導制度答記者問時提到，“如果當事人在訴訟中明確要求法院參照某個指導性案例，法官可以在裁判過程中或者在裁判文書的說理中作出回應並說明理由。”
針對《關於案例指導工作的規定》“第七條最高人民法院發佈的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”原最高院研究室主任胡云騰提到，應當就是必須。當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯示司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權利提出上訴、申訴。
最高院皋陶、曹守曄兩位法官在《堅持能動司法理念 探索案例指導制度》一文中指出，如果事後作出的一個裁決違背了已經發布的指導性案例所適用的法律、司法解釋、裁判規則和法律精神，二審法院是可以對這個違背指導性案例的法律適用、司法解釋、法律精神的裁決予以撤銷的。
最高院審管辦負責人答記者問時稱，我國是成文法國家，人民法院應當依照法律裁判案件，而類案檢索只是輔助法官辦案的一種工作機制，檢索到的類案對法官裁判案件主要起一定的參照或參考作用。對於在類案檢索中發現法律適用問題不一致的，法官應當依照自身對法律的理解審慎作出裁判，對法律適用分歧問題可以通過相關機制予以解決。為此，《關於統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》規定，檢索到的類案存在法律適用不一致的，人民法院可以綜合法院層級、裁判時間、是否經審判委員會討論等因素，依照《最高人民法院關於建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》等規定，通過法律適用分歧解決機制予以解決，以實現法律的統一適用。
可以用作辯護的參考案例及論據
類案檢索範圍：
類案，是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面具有相似性，且已經人民法院裁判生效的案件。
1.最高人民法院發佈的指導性案例；
2.最高人民法院發佈的典型案例及裁判生效的案件；
3.本省（自治區、直轄市）高級人民法院發佈的參考性案例及裁判生效的案件；
4.上一級人民法院及本院裁判生效的案件。
除指導性案例以外，優先檢索近三年的案例或者案件；已經在前一順位中檢索到類案的，可以不再進行檢索。
案例：
1.最高人民法院審判委員會討論決定的指導性案例，統一在《最高人民法院公報》《人民法院報》、最高人民法院網站公佈；
2.由最高人民法院刑事審判第一庭至第五庭共同主辦的《刑事審判參考》；
3.最高人民法院司法觀點集成；
4.最高人民檢察院發佈的指導性案例，在《最高人民檢察院公報》和最高人民檢察院官方網站公佈；
5.高級人民法院通過發佈參考性案例對轄區內各級人民法院和專門人民法院的審判業務工作進行指導。（最高人民法院在2010年12月發佈的《關於規範上下級人民法院審判業務關係的若干意見》第9條）
6.地方各級法院遴選的典型案例（例如：茂名市中級人民法院編：《刑事疑難案件審委會觀點評述》）
論據：
1.最高院、最高檢的司法文件
2.最高院、最高檢領導或者法官的講話
3.法律及司法解釋釋義
4.權威教科書和專家學者著作的學說和觀點
5.專家論證意見
經驗之談：如何利用指導案例及權威論據進行辯護？
引用權威教科書的學者觀點進行辯護
筆者辦理的一件非法吸收公眾存款案，在辯護中引用了著名刑法學家張明楷教授在其編著的高等院校的法學教科書中闡述的觀點（“本罪主觀方面只能是故意，從吸收公眾“存款”的行為來看,行為人應是將吸收的存款用於信貸目的,否則不成立本罪。”）該案的主審法官屬於學者型法官，對張明楷教授的觀點表示認同，但又表示不能寫進判決書中，事實上已經影響了法官的判斷。
辯詞精選40 |非法吸收公眾存款罪辯護詞
出具法學專家論證意見
法學專家論證意見提交法庭供法官參考的做法，在一定程度上有助於法官正確把握法律的正確適用。
筆者曾辦理的一件違法發放貸款罪、合同詐騙罪案，找到我國刑法學陳興良、張明楷、曲新久三位法學教授做專家論證，並出具專家論證意見，作為律師辯護的重要論據。
利用《刑事審判參考》中的案例辯護
由最高人民法院刑事審判第一庭至第五庭共同主辦的《刑事審判參考》至今至少出版了121集，發佈了上千個案例。《刑事審判參考》系最高人民法院刑事審判庭主辦的業務指導和研究性刊物，自1999年4月創辦以來，為刑事司法人員提供了有針對性和權威性的業務指導和參考。
筆者曾辦理一件危險駕駛罪，主要利用《刑事審判參考》中的一則案例（第94期第895號《唐浩彬危險駕駛案（第895號）—醉酒後在道路上挪動車位的行為是否構成危險駕駛罪》案例成功辯護。在庭前與法官溝通中，提到該案例，並指出與正在審理的危險駕駛案極為相似，引起了法官的重視，並向法官介紹了案例出處，專門買了一本新的第94期的《刑事審判參考》供法官參考引用，結果法官參照和採納。
康某某危險駕駛“免處”案辯護詞及指導案例
辯詞精選18|信用卡詐騙罪辯護詞
利用其它地方法院已經生效的案例作為辯護論據
筆者曾辦理的某搶劫案，涉及到搶劫數額的認定問題，其中提出如果質押物價值大於或相當於借款的數額，則以實際借款額為搶劫數額，即質押物的擔保價值為搶劫的數額的觀點，並以類似的上海市第二中級人民法院審理的搶劫案作為指導參考案例。
庭下與法官溝通，並附上已經生效的裁判文書（（2008）滬二中刑終字第410號刑事裁定書）作為參考案例以印證筆者的觀點，法官雖然認為該判例無法直接作為裁判理由和依據，但完全接受參考案例裁判的基本觀點，並在量刑上會加以考慮。
檢索一定數量的與案件事實與量刑情節類似案例，作為量刑辯護的參考案例
筆者在辦理罪輕辯護的案件中，經常會利用裁判文書網或者無訟案例，檢索與辦理的案件的事實、量刑情節類似的案例，然後進行列表整理，爭取從輕、減輕判處，例如爭取在無期徒刑以下判處，爭取緩刑、免於刑事處罰，等等。
