作者：张建伟，清华大学法学院教授、博士生导师。原题：《法律盲点与司法违拗：余金平二审改判案解析》。
余金平交通肇事案被告人对于一审判决二年不服，期望按人民检察院之量刑建议判处缓刑，故提出上诉；人民检察院因自己的量刑建议没有被采纳，也提出有利于被告人之抗诉，要求人民法院采纳此前提出的适用缓刑的量刑建议。孰料二审法院认为一审判决两年有期徒刑，尚不足以罚当其罪，乃改为三年半有期徒刑。这一判决一出，法律界关注度甚高，许多人发表评论，有支持者，有反对者，一时颇为热闹。对于这一案件，如何评析，笔者不揣谫陋，置喙如下：
立法和司法解释盲区：禁止不利益变更原则
不少论者，以上诉不加刑原则为基准，痛诋二审法院之改判加重的生效裁判，违反上诉不加刑原则。上诉不加刑原则的含义是第二审法院审判辩护方一方上诉的案件，不得以任何理由和方式加重被告人刑罚的一项审判原则。按照该原则，仅有辩护方一方上诉，二审法院审理后，即使原判量刑畸轻，也不得加重或者变相加重被告人的刑罚；但是若有人民检察院的抗诉或者自诉人的上诉，不受这一限制。法律和司法解释并没有区分控方有利还是不利被告人的抗诉或者上诉，刑事诉讼法和相关司法解释并无为被告人利益提出的抗诉也适用上诉不加刑原则的规定，因此，仅从我国现行法律和司法解释规定看，二审法院在有人民检察院抗诉的情况下改判加重被告人的刑罚，没有直接违反具体的法律条款。
不过，全国人大法工委编写的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释解与适用》对二审上诉不加刑条文的释义："人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚" （2018年版，第450页）。这一解释，可圈可点，虽然仍然属于学理范畴，不能归入立法解释或者司法解释这种有权解释的范畴，但是仍然可以作为司法裁判的参考。
在此不得不大呼遗憾：全国人大法工委参与相关立法工作的人员已经意识到这一规定的价值，为何不直接写入刑事诉讼法典，而只是在法律条文释义著作中表述，殊不知这种镜花水月，无法直接发挥执行效力？
这种解释，即人民检察院以处刑过重为由提出抗诉，第二审人民法院也不应当加重被告人的刑罚，符合刑事诉讼原理。刑事诉讼中，上诉不加刑原则的用意在于为辩护方的上诉权提供安全保障。辩护方提出上诉的目的，本来是为了申明被告人无罪或者罪轻，要求上级法院纠正原审法院的判决，如果辩护方提出上诉，二审法院不仅没有作出其所期待的判决，反而加重了刑罚，势必使辩护方懊悔自己行使了上诉权。面临对己方更加不利的可能性，辩护方因存在顾虑，即使认为一审法院判决确有错误也不敢提出上诉。如此一来，法律虽然赋予辩护方提出上诉的权利，该权利也会形同虚设。因此，我国刑事诉讼法特别强调：对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。
不仅如此，刑事诉讼存在着控诉、辩护、审判三大基本诉讼主体，形成三角形的制约关系，尚不足以切实保障审判公正的实现，必须与复级审理制度结合在一起。复级审理制度的运作，需要由控辩双方行使上诉或者抗诉的权利加以启动，如果辩护方因有所顾虑在该上诉时不敢上诉，则来自辩护方的制约受到阻遏，诉讼主体间的制约关系和复级审理制度将因此遭到破坏。
同样道理，检察机关秉持客观义务，既可以为被告人之不利益提出抗诉，也可能为被告人之利益提出抗诉，如德国刑事诉讼法典明确规定："检察院亦可提出有利于被指控人的法律救济。"（第296条）同时规定："检察院提出的每个法律救济具有此效力，即被提出的裁判亦可作有利于被指控人的变更或撤销。"（第301条）还特别规定："检察院提出的有利于被指控人的法律救济，未经被指控人同意不可撤销。"尤为重要的是，德国刑事诉讼法典第331条规定："如果仅由被告人，或者为其利益由检察院或其法定代理人提出上诉，判决不得在犯罪行为法律后果的种类与刑度上，作不利于被告人的变更。"这一法条为"不利益变更禁止"原则的规定。我国台湾地区"刑事诉讼法"第370条在"禁止不利益变更原则"之条标下也有此一规定："由被告上诉或为被告之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑，但因原审判决适用法条不当而撤销之者，不在此限。"蔡墩铭先生解释说："由被告人上诉，或为被告之利益而上诉者，上诉审法院不得谕知较重于原审判决之刑者，称为不利益变更禁止之原则。基于上诉利益之关系，被告之上诉必为自己之利益，固无问题，然而检察官不仅得为被告之不利益上诉，亦得为被告之利益上诉。倘检察官为被告之利益上诉者，则其所提起之上诉，宜与被告之上诉同视，故应适用不利益变更禁止之原则，以免为被告人上诉之结果，反而使被告人受更加不利益之判决。"
[1] [蔡墩铭著：《刑事诉讼法论》（增订五版），五南图书出版股份有限公司2002年版，第526页。] 在台湾地区，对于这一原则的适用有一限制："因原审判决适用法条不当，而撤销原判者，不适用这一规定。"对于禁止不利益变更原则的适用范围，朱石炎指出："所谓不利益，往昔局限于宣告刑之比较轻重，……现已不再援用。"[2][朱石炎著：《刑事诉讼法论》，三民书局2007年版，第491页。]道理是相通和类似的：如果检察机关本着有利于被告人提出抗诉，二审法院不但没有做出有利于被告人的改判，反而造成更不利于被告人的裁判，这势必构成未来检察机关履行客观义务的障碍性因素，对检察官产生不利的心理影响，使其在未来要提出有利于被告人的抗诉时有所顾忌，造成即使其认为一审判决对被告人不公正，也不敢行使抗诉权为被告人主持公道，伸张正义。因此，检察机关提出有利于被告人的抗诉，应与辩护方之上诉同等对待。易言之，检察机关为有利于被告人提出抗诉时，第二审中的诉讼利益就不存在冲突关系，检察机关的这一抗诉与被告人的上诉具有利益的一致性，这种利益的一致性对于审判机关产生约束力，对于被告人不利的诉求不存在，上诉审法院不能凭空对于下级法院裁判作出对被告人不利的刑罚变更，即应当遵守禁止作出不利于被告人刑罚改判的原则。
进一步审视，禁止不利益变更原则反映了刑事诉讼文明发展的成果，其理论基础与司法文明密切相关，林俊益曾指出："关于不利益变更禁止原则之立论基础，乃源于18世纪初德意志之'确定力理论'，即无罪判决有确定力，有罪判决在有利于被告之限度内，亦有确定力，及至法国大革命后，产生人道主义，凡合法上诉之被告，不应使其居于较诸未上诉更不利之地位，此原则乃成为不利益变更禁止原则之主要理论基础。"[3] [林俊益著：《刑事诉讼法概论》（下），新学林出版股份有限公司2009年版，第400页。]
因此，余金平交通肇事案引出的一大法律问题，是禁止不利益变更原则（亦称"不利益变更禁止原则"或者"不得为不利益之变更"）在刑事诉讼制度中的全面建构问题。这一原则统摄上诉不加刑、禁止双重危险以及为被告人之利益提出的抗诉不得加重刑罚等具体要求。显然，我国亟需通过余金平交通肇事案这类个案推动相关立法与司法解释，在立法和司法解释之前，应当参照禁止不利益变更原则妥善处理案件。
就这起案件来说，二审法院之改判加重的做法，虽然没有违背现行刑事诉讼法和司法解释之虞，却昧于刑事诉讼法理，而且所谓不违背现行刑事诉讼法和司法解释，实质是因为法律和司法解释缺乏精致性，存在太多盲点甚至盲区所致，并不是这种判决真的无可指摘。
还需要指出，如本案这种二审法院之改判加重刑罚的做法，打破了诉讼利益格局，造成诉讼中各方利益的失衡。认罪认罚从宽制度是通过给予被告人从宽处罚来鼓励其认罪认罚，认罪认罚带来的诉讼利益有减轻检察机关证明压力、审判机关裁判压力，节约司法资源，降低诉讼成本，在司法机关的诉讼业绩乃至政治业绩中起到积极的加分作用，被告人的诉讼利益在于获得从宽处理，他的认罪认罚是获得这一利益的条件，被害人也可以通过诉讼和解获得利益，如本案，如果被害人一方以刑事附带民事诉讼方式或者另行提起民事诉讼的方式获得赔偿，按司法经验，赔偿额度远远低于诉讼和解中被害人一方获得的数额。所以，认罪认罚从宽制度和诉讼和解制度存在着诉讼利益的对等分配和平衡关系，如果诉讼合意因二审加重刑罚被打破，诉讼利益的平衡关系就被打破，如本案被告人付出的高额赔偿却未能实现自己的诉讼结果预期，就是这种平衡被打破的表现。因此，一审人民法院是否采纳量刑建议以及二审人民法院是否改判加重刑罚，需要进行诉讼利益考量，这些利益中既包含国家刑罚权落实的实体利益，也包括节约司法资源等的程序利益，以及如被害人获得赔偿之类其他诉讼中的利益，不能只看到部分利益，看不到利益格局的全貌。
司法中的违拗：法院量刑权被僭越了吗
许多论者对于余金平交通肇事案二审改判根源的解读是，人民法院与人民检察院在认罪认罚案件中，围绕量刑权与量刑建议之间关系存在心理违拗现象。有人甚至尖刻地认为，被告人成了检法两家量刑争议的牺牲品，法官基于一种心理逆反而刻意以改判加重彰显法院的量刑主体地位。这种解读，未免有过度诠释之嫌，不过也毋庸讳言，法官对于检察机关量刑建议的抵触心理确实普遍存在。由于刑事诉讼法明确规定，对于认罪认罚案件中人民检察院的量刑建议，人民法院"一般应当采纳"，这一限定采纳规定，外加人民检察院提出的是确定刑建议，造成法官普遍的疑虑：担忧"以审判为中心"被"以检察为主导"架空，法官的量刑权被僭越。
其实，这种担忧本属多余，即使刑事诉讼法要求法院限定采纳检察机关的量刑建议，决定采纳与否的最终裁决权力并没有转移。如果检察机关量刑建议没有明显不当，人民法院何乐不为，完全可以善纳雅言，欣然接受；如果被告人认罪认罚和检察机关量刑建议存在刑事诉讼法第201条规定的多项情形时，可以不接受、不采纳。该条第二款还规定量刑建议明显不当或者被告人、辩护人提出异议，法院仍然有权依据自己的判断独立量刑，不受量刑建议的约束，刑事诉讼法设立的救济措施足够彰显人民法院的独立量刑权。
有论者认为，人民检察院提出的量刑建议应当是幅度刑而不是确定刑。我认为，这种观点并不明智：刑法各罪都有刑度，在法定的量刑幅度内再提出一个幅度作为量刑建议，叠床架屋，明显无趣，而且幅度刑量刑建议，势必增加不必要的上诉，因为被告人的预期一定是幅度刑的最低点而不是最高点和中间点，如果法官量刑没有落脚到最低点，那么，未达到量刑预期的被告人定会为实现预期而提出上诉，必然增加很多本不必要的上诉案件，浪费公帑，加大司法成本。认罪认罚从宽制度，在量刑建议问题上存在控辨双方合意的意味和成分，确定刑建议能够使犯罪嫌疑人、被告人有明确的量刑预期，有利于他作出理性选择——认罪还是不认罪，而且对于恢复性司法也有积极作用，本案被告人余金平与被害人一方达成诉讼和解，不乏因被告人有缓刑预期之故，160万高额赔偿肯付给被害人一方，不能不说缓刑预期起到了促进作用，没有这一明确预期，恐怕被告人未必肯付出高额赔偿——如今未能实现这种预期，被告人的付出 "赔了夫人又折兵"，是否对被告人造成一定的不公？
从量刑建议制度观察，本案诉讼中是否存在程序违法，也有待进一步厘清。按照刑事诉讼法第201条第2款规定，人民法院不接受人民检察院量刑建议，其条件是"人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的"，从中可以推导出人民检察院调整量刑建议的权利和机会，人民法院应当尊重并保障人民检察院的量刑建议调整权，如果没有提供这样的机会，
一审法院直接撇开量刑建议加以判决，那么，人民检察院可以程序违法之理由提出抗诉。因此，本案是否存在这一程序违法问题，也是观察人民法院裁判合法与否的着力点之一。
