網絡賭博犯罪研究（六）：利用賭博網站的會員賬號組織他人進行網絡賭博的行為是否必然構成開設賭場罪？
傳統地下六合彩的玩法通常是“莊家”在相應網站註冊會員賬號，收受參賭人員的投注後開具投注單，再將投注情況在賭博網站上登記下注，開獎後由“莊家”與賭博網站核對開獎情況，參賭人員持投注單向“莊家”兌獎，“莊家”從非法營利中抽取提成，當然，這中間往往還會存在若干層的下級“代理”，出於篇幅考慮，本文不予討論，僅討論利用賭博網站會員賬號組織他人進行網絡賭博的“莊家”，應該如何定性？
一、利用賭博網站會員賬號組織他人進行網絡賭博不屬於“為賭博網站擔任代理”
兩高一部《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）明確規定“為賭博網站擔任代理並接受投注的”屬於刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為，涉嫌開設賭場罪。同時《意見》還規定了“代理”的認定方式，即“有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。”正常來說，賭博網站的會員賬號是無法設置下級賬號的，因此，掌握賭博網站賬號並利用該賬號組織外圍賭博活動的，不滿足《意見》關於“代理”的認定條件，不屬於“為賭博網站擔任代理”。
二、利用賭博網站會員帳號組織他人進行賭博的，存在構成開設賭場罪或賭博罪兩種可能
如前所述，利用賭博網站會員賬號組織他人進行賭博，不屬於“為賭博網站擔任代理”，但不意味著就不涉嫌犯罪，根據不同的案件情況，可能構成開設賭場罪或賭博罪。實務中，法院在對該類行為進行定性時主要通過參賭人數、聚賭時間、參賭人員流動情況等因素考察是否具備開設賭場罪的“經營性”、“開放性”、“規模性”特徵。
如果持續時間長，參賭人員也多，該行為與傳統線下“開設賭場”行為無本質區別，很大幾率涉嫌開設賭場罪，以案號為 （2017）魯1521刑初67號的桑某等人開設賭場案為例，本案中，法院經過審理認為“三被告人利用會員賬號長期聚集眾多參賭人員進行賭博的行為，其已形成了一個實體的小賭場，賭場的開放時間、地點、性質等被一定範圍內的公眾所知曉，具有一般實體賭場所具有的規模性、經營性、開放性等特徵，此時會員賬號不過是一種實現其賭場經營的工具，即賭具。綜上，三被告人的犯罪行為在客體方面侵犯了社會管理秩序和社會風尚，客觀方面表現為為賭博提供場所，設定賭博方式，提供賭具的賭博行為，主觀方面系故意，並以營利為目的。故三被告人的犯罪行為符合開設賭場罪的構成要件，對於被告人桑某1、張某1的辯護人辯稱其行為構成賭博罪的辯護意見不予支持”，再比如，案號為 （2018）蘇0116刑初95號的呂某某等人開設賭場一案中，法院認為“關於本案性質認定。本案中，雖無證據表明被告人呂某某、耿某某從他人處獲取的賭博網站帳號下設有下級分帳號，但二名被告人利用上述帳號（分盤），代為接受參賭人員向網站投注並代為結算賭資，且上述活動有固定地點，參賭人員亦有不特定性（即具有一定開放性），並持續一定時間，其行為符合開設賭場的特徵，故對被告人呂某某的辯護人提出的本案不構成開設賭場罪，構成賭博罪的辯護意見，本院不予採納。”
但是，如果持續時間較短、參賭人數較少且固定，則更大幾率構成賭博罪，而非開設賭場罪。案號為（2017）閩04刑終154號一案中，檢察院出庭意見指出“楊某某沒有建立賭博網站，僅以營利為目的，通過利用自己掌握的賭博網站的網址、賬戶、密碼等信息，在短時間內組織多人進行網絡賭博活動，不屬於為賭博網站擔任代理，其行為不符合刑法規定的開設賭場犯罪要件，符合聚眾賭博的犯罪特徵，建議二審法院依法裁判。”法院最終採納了該意見，改判楊某某賭博罪。
綜上，利用賭博網站會員賬號招攬他人進行網絡賭博的行為涉嫌犯罪，但不屬於“為賭博網站擔任代理”，可能涉嫌傳統的開設賭場罪，如果持續時間較短、參賭人數較少且固定、規模較小，則涉嫌賭博罪。
排版 | 團隊助理小何
作者 | 黃佳博律師
