#2020世界知識產權日#，為知識產權而發聲。知識產權不僅是跨國公司持有的馳名商標，更是我們普通人身邊可能接觸到的日常權利。以一件日常勞保用品的訴訟反擊之戰，來看一看從侵權向不侵權的反轉。一起來看一起我親自辦理的案件吧！
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2020年1月16日，已是陰曆2019年臘月二十二，街上的年味越來越濃。尹某某作為因涉侵害外觀設計專利權糾紛的被告，愁雲滿面來到律師事務所諮詢，主要目的是諮詢訴訟需要承擔賠償數額多少。
2020年4月8日，尹某某打來電話：原告申請撤訴，法院裁定同意原告撤訴了。太感謝了，保住了我們的飯碗，救了我們全家。興奮之情溢於言表。
本著對當事人負責和一次客戶終生朋友的執著敬業精神，經過詳細瞭解事情來龍去脈，去粗取精，由表及裡，抽絲剝繭， 5天連續兩次往返山東臨沂，奔波2300餘里，固定證據，案情終於水落石出、柳暗花明。
一、“生意做不成了，至少賠償多少錢？”
尹某某帶著（2020）冀01知民初X號侵害外觀設計專利權案件訴狀等材料來到律師事務所後，開門見山問到：原告錢某某有國家授予的專利權，咱沒有，這官司沒法打，近20年的生意做不成了，至少要賠償多少錢？
錢某某在石家莊市中級人民法院提起訴訟，訴稱其2015年6月5日申請XX外觀設計專利，2015年10月14日獲得專利權。在未經原告授權的情況下，以經營為目的製造、銷售侵犯其外觀設計專利權的產品，構成侵權。有公證處（2019）冀石證經字第XXX號公證書為證。要求立即停止侵權，賠償損失。
二、案情出現重大轉機，在先使用成立？
經過梳理線索，反覆詢問，案情逐漸明瞭：接受山東省定作人金某某來樣加工委託，尹某某自2005年7月下旬開始生產原告訴稱的侵權產品，時至今日，外觀樣式和材質均未曾發生改變。有其從事加工生意一直以來僱傭的裁剪工人耿某某等和山東省臨沂的孟X、李XX、王X、史XX等4名銷售商證人證言和原始出庫發票為證。至關重要的是，其中銷售商之一，孟X經營的的網店銷售訴稱侵權商品。
作為法律人，沒有偏聽偏信，更要注重證據的篩選、收集和固定。證人證言的變動性和隨機性比較大，相比而言，網店銷售記錄具有較強穩定性和較高物證價值。
三、兩次連續奔襲取證，務求準確無誤
臘月二十三，民間農曆小年。但事不宜遲，安排尹某某立即東進山東臨沂取證，根據其網店後臺導出數據顯示，在2013年9月18日向淘寶暱稱為“tbDDDDD”，真實姓名為“丁XX”的用戶成功銷售2件對比設計實物，向淘寶暱稱為“吳XX”的用戶成功銷售3件對比設計實物，經實物與本案專利設計比對毫無差異。
儘管臨近年關，人困馬乏，但為確保取得證據無瑕疵，安排當事人再次折返山東臨沂，申請公證處對進行網頁公證。山東省臨沂公證處對訂單情況進行網頁公證，出具（2020）魯臨沂蘭山證民字第LLL號公證書。
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四、現有設計VS先用權，不構成侵權VS不視為侵權
臨沂公證處第LLL號公證書內容顯示：2013年9月18日將商品分別銷售給“吳XX”和“丁XX”，該銷售時間明顯早於原告錢某某專利申請日2015年6月5日。經過圖片對比，涉案專利與對比設計相同。再因4名銷售商的銷售行為，“吳XX”和“丁XX”等不特定範圍的購買者使用，因直接使用而構成更加廣泛的使用公開。因而，涉案外觀設計專利屬於現有設計，根據《專利法》第六十二條“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權
。”基於訴訟就是一場看不見硝煙的戰爭，採取攻防兼備的策略，除上述採用進攻的攻勢策略同時，採用守勢的防禦策略，提出退一萬步講，根據《專利法》第69條第2款“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要準備，並且僅在原有範圍內繼續製造、使用的；”即便被答辯人涉案專利不屬於現有設計，被告亦依法享有先用權，因而同樣不視為侵權。
原告在收到被告提交證據的答辯後，權衡利弊，知難而退，提出撤訴，法院經審查，依法准予撤訴。
五、實現當事人利益最大化，訴訟價值取捨及風險管控
律師要想發揮好專業價值，單憑一腔熱血和赤膽忠誠是不完備的。要創造良好的溝通環境，不要通過對當事人做出無法掌控的承諾，來討得短暫的滿意；要保持低調做人、高標準做事。
在本案件辦理中，證明法律事實的層次和難度由低到高依次4個檔次：
2013年9月18日原告涉案專利銷售行為；
涉案外觀設計專利屬於現有設計；
網店銷售的產品系被告生產銷售；
2005年7月下旬被告開始生產涉案專利。
證明難度和風險越來越大，對應的當事人利益也不盡相同，從不構成侵權到不視為侵權進行衰減。經查詢國家專利局網站，發現有原告《專利評價報告》，顯示該專利穩固。
當時辦案思路有兩個：直接通過法院認定涉案專利屬於現有技術；通過申請專利權無效，實現否定訴訟主張目的。經過溝通，暫時放棄行政救濟途徑。因此，在保住基本利益的同時，依法盡力維護利益最大化。
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六、辦案札記：知其然，更要知其所以然
在辦理知識產權案件中，如何確定比對樣本是一個關鍵環節和重要問題！
比如在本案中，有4個可以比對的樣本：
原告外觀設計專利（圖片）、
原告申請公證處公證的侵權產品（實物）、
被告提供的銷售商網店銷售產品（圖片及實物）、
被告申請公證處公證的產品（圖片）。
《專利法》第59條第二款規定：外觀設計專利權的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用於解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。
我提出如下觀點：涉案專利權邊界以該專利權證書中圖片或者照片為準；被告涉案侵權產品與原網店銷售產品是否一致進行比對，確定生產產品有無變化；被告涉案侵權產品圖片與涉案專利圖片進行比對，確定是否相同或相似；涉案專利圖片與涉案專利產品比對，確定生產產品有無變化；涉案專利產品與被告涉案侵權產品比對，確定是否相同或相似。
爭取做到實物相比、圖片相比，實物與圖片互比，最大限度消除人為誤差，追求最大限度公平。因為《專利審查指南》確定單獨對比、直接觀察、綜合觀察及整體判斷的原則，是一套科學有效的方法、理念和體系，完全可借用到司法實踐中。
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2020世界知識產權日，為知識產權發聲，依法維權，將“NO”變為“HOW”！
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