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本期專訪，中倫律師事務所合夥人——張根旺，以法之名，點睛HR：如何正面解決員工離職風險及解僱成本問題。
離職交接
一、員工角度——員工未完成離職交接所遇到的問題
春節返崗，是員工離職交接的高峰時期。雖然今年企業受疫情的影響，員工離職熱潮未曾像往年火熱，但員工離職交接時HR都會遇到以下幾方面問題。
1、是否可以暫緩支付經濟補償金？
取決於公司與員工的勞動合同，或相應的協議當中，或公司員工手冊的明確約定。
《勞動合同法》規定，員工應按照約定辦理交接，交接完畢後企業有義務支付經濟補償金。如果企業與員工沒有就交接工作做任何約定，直接暫扣經濟補償金，從法律角度是存在風險的。此時，我們自認為毫無用武之地的條款都發揮了作用；如果企業的規章制度、員工手冊中含有該條款，可以理直氣壯暫扣經濟補償金。
2、是否可以暫緩辦理退工手續？
不可以。
HR如果不辦理退工或轉移社保手續，員工有權起訴原有單位，並且勝訴率會很大。
3、是否可以追究民事賠償責任？
可以。
員工沒有辦理交接，企業可以訴訟員工；如果企業遭受損失，企業必須舉證證明損失的金額。否則法院難以支持賠償損失。
二、公司角度——公司是否有權拒絕員工的辭職？
1、一般情況
《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
形成權：從司法實踐和理論界的角度看，辭職是員工的形成權。員工一旦發出即可生效，不需要企業同意或拒絕的。
2、特殊情形
《合同法》第九十六條規定：法律、行政法規規定解除合同應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定。
例如，期貨行業--國家監管部門有明確規定：期貨交易所任免中層管理人員時，需在證監會報告，證監會批准後才可以任用或辭職該員工。因此，在證監會作出批准決定之前，用人單位有權拒絕員工的辭職，並且有權拒絕出具離職證明、辦理退工手續。
注意：並非所有行業都有該項監管要求，需要具體問題具體分析。唯銀行、證券公司的高級管理人員、期貨公司的中級管理人員才有。
《期貨交易管理條例》第十三條規定：期貨交易所辦理下列事項，應當經國務院期貨監督管理機構批准：……（六）國務院期貨監督管理機構規定的其他事項。
《期貨交易所管理辦法》第五條規定：中國證監會依法對期貨交易所實行集中統一的監督管理。第三十五條對丁：期貨交易所任免中層管理人員，應當在決定之口起10日內向中國證監會報告。
《期貨交易所管理辦法》的規定屬於《期貨交易管理條例》第十三條第（六）項規定的範圍。因此，若期貨交易所的中層管理人員遞交辭職申請，用人單位需要按上述規定報證監會審批。在證監會審批同意之前，用人單位有權拒絕員工的辭職並拒絕提供離職證明。
離職之後
一、競業限制、保密
1、競業限制與保密義務的區別
競業限制，是用人單位保護商業秘密的有效手段，與保密義務是同一主題的兩個方面，存在五大區別。
（1）競爭主體VS非競爭主體
競業限制，針對兩個競爭主體（企業）之間。員工不得從一競爭單位到另一競爭單位，從而洩露機密。
競業保密，不得向任何主體、任何個人、任何企業洩露保密信息。
（2）作為義務VS不作為義務
競業限制，不得到競爭對手方進行工作。
競業保密，不得將保密信息告訴任何人。
（3）約定生效VS法定義務
競業限制，員工離職後必須有合同依據，否則沒有競業限制義務。
針對公司法意義上的高管，在職期間有法定的競業限制義務，體現高管對公司的忠誠義務。除高管外，除非有合同限制，其他員工是沒有競業限制義務。
商業秘密是一項物權，不容任何人侵犯。
（4）時間限制
競業限制，法律規定的時間最長不超過兩年；
保密，沒有時間限制。
（5）強制補償VS非強制補償
競業限制，限制了員工的擇業自由，因此必須給予強制性補償。
保密，沒有強制要求補償。
二、相關要求
1、競業限制條款內容
- 競業限制期限
- 競業限制補償金
- “有權要求？”
2、發放競業限制補償金
發放標準：不同地區的發放標準不同。
發放時間：按月發放，不宜一次性發放。如果一次性發放，會導致無法持續監督離職員工履行競業限制的義務。
3個月: 若企業在離職後的三個月內未支付，員工有權解除競業限制協議。
3、履行競業限制通知
通知主體、通知方式、通知內容
三、保密協議的基本內容
1、承諾離開單位：不會攜帶文件、工作日記、磁介質、實務或其他與商業秘密有關的物品
2、承諾離開單位後，不洩露規定的商業秘密；
3、承諾離開單位後，不自己使用或允許他人使用單位的商業秘密；
4、承諾如果違反以上約定，願意承擔一切損失；
5、保密費: 不需要支付，因為其為法定義務；
6、違約金: 要求企業舉證證明，因員工造成的損失數量。這不是，僅一個違約金條款就足夠的。
四、如何採取具體措施？
1、徹底、及時地交還相關工作資料
2、開展離職談話
3、要求員工提供保密保證人
4、進行事後履約監督
五、簽訂保密協議的意義
企業的商業秘密，員工即使不簽訂保密協議，也應當承擔相應的保密責任。
簽訂保密協議的意義何在？
1、明確了保密範圍
2、警示作用：警告員工不能洩密
3、在商業秘密訴訟中，固定雙方的權利義務
禁止招攬
一、何為禁止招攬？
禁止招攬——員工離開公司後不可以讓其他員工也離開、也不可以讓原來接觸的客戶與原僱主終止合作, 而與新東家建立合作關係。
二、禁止招攬可執行的方法
1、用人單位在勞動合同中約定或與員工單獨約定“禁止招攬”義務。
2、用人單位與員工在競業限制或保密協議中就“禁止招攬”義務進行約定。
3、如果員工違反了禁止招攬的義務，需要承擔損失，但也有限制條件：
（1）賠償損失
a、企業要證明：該離職是員工招攬行為導致。
b、計算員工離職所造成損失的具體數額。
由於人員流動不可避免，故而以上兩種證明都很難進行。
（2）設定違約金
競業限制違約金，並不是隨意設定的。我們需要遵守的原則：
勞動合同法規定：只有在兩種情況下可以設定由勞動者承擔的違約金。一種是競業限制，另一種是服務期。
構成不正當競爭要滿足兩個要件：
a、員工離職後從事與原用人單位相競爭的經營活動；
b、引誘、教唆行為達到擾亂原用人單位正常經營活動的程度。
遞延性獎金
一、遞延性獎金——不同觀點
1、一種觀點認為
遞延獎金屬於獎金的一種，而獎金又屬於員工的勞動報酬；遞延獎金只是在發放時間上存在延後性，但它是員工應得獎金的一部分。因此，即使員工離職，仍有權要求用人單位支付遞延獎金；如果用人單位在規章制度中規定離職員工不再享有遞延獎金，該規定屬於對員工合法權益的不當限制，不具有法律效力。
2、另一種觀點認為
是否發放獎金是用人單位的自主管理範疇。遞延獎金在法律上的性質應當是激勵對象享有的一項具有不確定性的期待權益，而不是延後發放的普通工資或薪酬，其性質不同於一般意義上的獎金。用人單位在對員工進行遞延獎金授權時並未產生可以支付或已經獲得的法律後果，相關員工只是獲得了一種可能獲得獎金的資格。在未來兌現的時候，員工往往還要滿足一系列的條件才能最終實現這個權利。員工離職往往導致喪失兌現條件，因此將不再享有遞延獎金。
二、遞延性獎金——案例共享
1、案例共享
背景介紹。
顧某於2012年3月入職A證券公司工作，擔任債券融資部門董事副總經理一職，2018年2月，A證券公司向顧某發出解除勞動合同通知書。
顧某要求公司支付2015年至2016年期間遞延獎金7,338,307.31元。公司《績效獎金分配及遞延實施細則》和《激勵與約束的補充規定》中約定離職員工不享有遞延獎金。
法院認為：對於不違反法律強制性規定、不損害公共利益的用工自主權，司法權應該審慎，不應輕易否定其正當的效力，更何況該規定有利於更好地規範債券承銷環節、有利於優化債券市場，避免出現債券承銷及發行環節的風險。這是A證券公司在經營管理過程中需要加強管理、防控風險的體現。
故對《績效獎金分配及遞延實施細則》和《激勵與約束的補充規定》這兩份文件的效力予以認可。
即上述文件中“原則上，離職人員不享受當年度承做獎金以及以前年度未發放的年度承做獎金(如有)”是有依據的。
2、案例共享
背景介紹:
2010年9月，陳某入職某信託公司，先後擔任信託經理、總經理、區域總監的職位。2016年中國銀監會發出風險提示要求對陳某負責的兩項目制定風險預案並上報。2017年10月，某信託公司向陳某發送解除勞動合同的通知。陳某要求某信託公司支付其2013年至2017年遞延獎金14,260,000元。該信託公司《薪酬績效考核暫行方案》、《激勵性薪酬遞延支付管理辦法》規定：
1、公司高管當信託存續項目發生風險或非正常終止時，若公司績效考核小組及總經理辦公會核實某高管為該項目負責人，從發生風險或非正常終止之日起至項目風險處置完成，停發該項目負責人此期間及全部存續風險金。待項目風險處置完成後，未給公司及項目委託人造成損失的恢復風險金髮放，如給公司及項目委託人造成損失的則不再發放風險金。
2、信託業務部門人員當信託存續項目發生風險或非正常終止時，從發生風險或非正常終止之日起至項目風險處置完成，停發該項目信託業務部門相關參與人員此期間及全部存續風險金。待項目風險處置完成後，未給公司及項目委託人造成損失的恢復風險金髮放，如給公司及項目委託人造成損失的則不再發放風險金。
法院認為：2016年中國銀監會發出風險提示要求對兩項目制定風險預案並上報，可證明某信託公司主張的陳某負責部門的上述兩項目發生風險。
雖陳某主張其在上述兩項目中並非最終決策人，但根據其認可的某信託公司制度規定，風險項目的相關參與人員均停發遞延獎金。陳某未提供證據證明參與上述兩項目的其他人員已發放上述兩項目的遞延獎金，故陳某要求某信託公司支付遞延獎金的訴訟請求，證據不足，法院不予支持。待項目風險處置完畢後，陳某可另行主張相關權益。
補償金和賠償金
一、N+1？
1、支付N+1的經濟補償金並可以解除與員工的勞動關係，這是大多數人都能接受的補償標準。
2、支付N+1的經濟補償金就可以解除與員工的勞動關係？
答案：不是！
適用條件：勞動合同法第四十條
若發生下列情形之一的，用人單位要提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：
（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
二、2N+1？
1. 支付2N 或2N+1的賠償金就可以解除與員工的勞動關係？
答案：不是！
勞動合同法第四十八條：
用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行。
勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
通俗講：如果員工的解僱被認為是違法解僱，員工有權要求企業支付違法解僱賠償金或恢復勞動關係。
三、為什麼大多數高收入員工會選擇恢復勞動關係？
1、賠償金，金額非常有限
2、工資，恢復勞動關係的官司，一旦員工勝訴，判決生效後員工還有權拿訴訟期間的工資。返崗工作的員工月薪和職位頗高，致使企業會面臨管理方面的難題。這也是很多被解僱員工即使不想恢復職位但也要主張恢復勞動關係的原因所在。
他們往往只是利用恢復勞動關係訴求，迫使企業來提供更高補償。
醫療補助費
一、481號文VS勞動合同法
481號文已被廢止，取而代之的是勞動合同法。
二、481號文廢止是否意味著員工無權獲得醫療補助費呢？
答案：不是。
1、481號文廢止前
（1）勞動合同期終止情況下:
勞動者患病或非因工負傷、經鑑定為5-10級
企業應發給勞動者不低於6個月工資的醫療補助費；重病、絕症應當適當增加。
（2）用人單位單方解除情況下：
勞動者患病或非因工負傷、經鑑定為5－10級
企業應發給勞動者不低於6個月工資的醫療補助費；重病增加不低於50%，絕症增加不低於100%。
2、481號文廢止後
北京仍按照原勞動部發布的相關規範性文件的規定進行執行，重病或者絕症，參照481號文的規定執行。
上海不低於勞動者本人六個月工資收入的醫療補助費，重病、絕症並沒有相應的地方性規定。
綜上，醫療補助費作為我國醫療保險制度發展過程中的階段性、歷史產物，雖然功能在一定程度上被當下的醫療保險制度涵蓋，但由於長期司法政策、客觀相關規定、實踐等方面影響，醫療補助費並未完全廢除。
只是在具體觸發條件上，隨著各地方性不同規範而有所不同。
HR認真貫徹、運用當地的勞動法規、正確處理好勞資糾紛，不僅關係到企業的穩定，而且對經濟持續健康發展具有十分重要的意義。當然，不論是企業、員工還是當地政府部門，都要充分認識到正確處理勞資糾紛的重要性，為構建和諧企業、和諧社會而共同努力！
