股權代持及因此而產生的糾紛在司法實踐中越來越常見，本文從股權代持的定義、效力、風險點、司法裁判的態度及如何做好風險防控方面做了一些探討，希望能對準備進行股權代持、已經做了股權代持或者需要起草股權代持協議的有關人士有所幫助。
一、什麼是股權代持？
股權代持又稱委託持股、隱名出資或者假名出資。實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的股權持有方式。一般來說，掛名的股東被稱為“顯名股東”，背後實際出資的股東被稱為“隱名股東”。
二、為什麼會有股權代持？
有需求就會有供應，一般來說，股權代持主要基於以下原因產生：
一是特定主體身份原因。特定的主體因規避法律、政策或紀律規定的需要，將股權交由他人代持。比如公務員為規避公務員不得經商辦企業的規定而採用的股權代持，或者負有特定監管、服務責任的人員在所監管或服務企業持有股份而採用的股權代持。
二是特定主體義務原因。比如國企高管人員不得投資與所任職企業相同或者相競爭的企業；負有保密義務的股東，不得投資設立其他與所任職企業相同的企業。均可能使用股權代持方式來規避解決。
三是特定行業限制原因。某些有執業准入限制的人員為規避限制性規定，或者某些境外投資人為規避對外資限制准入領域的投資規定而借用他人名義投資入股。
四是特定法律規定原因。為了規避法律或者政策的強制性規定，比如有效避免投資人數超過有限公司50人、股份有限公司200人的上限規定，投資者可委託眾籌平臺或其他股東代持。
五是特定目的原因。比如為了提高股東會、公司管理決策的效率，保持公司股權架構的穩定性，避免因實際持股狀況變動而頻繁地辦理工商變更登記手續，一般會採用股權代持；或者為了股權轉讓更加靈活，很多創業公司實際投資人為了規避法律或政策的限制，選擇採用股權代持方式進行投資，使投資過程更加便捷。此外，在進行股權激勵時，也會採用代持模式。
六是特定行為原因。有的股權實際出資人法律意識淡薄，覺得辦理股權變更登記嫌麻煩，認為受讓股權就是為了分紅目的，只要能夠拿到應得的分紅，辦不辦理股權變更登記無所謂，認為簽訂一份股權代持協議就可以，結果把自己從實際出資人並且本來就是顯名股東的變成了隱名股東。
七是名義為代持實際為其他法律關係的原因。比如甲向乙借款，雙方簽訂協議，將甲名下的股權轉讓給乙，貸款期間交由乙代持，待甲歸還借款後，乙再將代持股權歸還甲。其他還有代為投資等產生的名義股權代持關係。
三、股權代持有沒有法律效力？
《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》第二十四條：
有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。
《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效。
一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
以合法形式掩蓋非法目的；
損害社會公共利益；
違反法律、行政法規的強制性規定。
合同法的該條款規定，實際上涵蓋了根據股權代持背後原因和是否違反國家法律、行政法規強制性規定做了兜底規定，對於確定代持效力的產生重要影響。比如為規避禁止或限制外商投資行業准入規定的代持協議法律效力具體由其部門法規定。公務員股權代持協議一般是被認定有效的，當事人按公務員法的相關規定承擔相應的法律責任和行政、紀律責任，但並不導致持股協議書無效，並不能據此要求顯名。
所以說代持協議有效一般要滿足以下兩個條件：一是實際出資人與顯名股東之間的有明確的代持協議，實際出資人具有成為公司股東、享受股東權益的真實意思表示。如果實際出資人並沒有成為股東的意思，或者沒有明確的股份代持協議，一般不能被認定為公司股東，僅構成一般的債務關係。二是股權代持協議應不屬於法律明確規定合同無效的情形。
四、股權代持的主要風險點有哪些？
根據實際法院審理的股權代持糾紛類案件來看，主要涉及股東資格認定、隱名股東請求顯名、代持協議效力確認、隱名股東主張行使權利、顯名股東對公司債務承擔、代持股受讓善意第三人保護、投資資金性質確認等。總體來說可以歸為三類：（涉及善意取得法律關係的第三人不是股權代持當事人，在此不列入分析）
一是協議是否合法有效，並且形成股權代持法律關係。包括兩方面，一方面是代持協議是否合法有效，另一方面是形成的是否是股權代持法律關係。
二是隱名股東權益受侵害。包括代持股權被顯名股東轉讓、質押或進行其他處分，其他股東正常權利無法行使，無法取得登記股東資格等。
1、代持股權被轉讓或被質押，善意第三人將優先於隱名股東受保護，隱名股東不能以股權代持協議對抗善意第三人。隱名股東可以依據代持股協議要求代持人賠償損失，但如果代持人沒有償債能力，風險只能由該隱名股東承擔。
2、顯名股東承擔債務成為被執行人，代持股權可以作為被執行財產。
如果顯名股東因自身債務而涉訴，顯名股東所代持的股份可能被其債權人申請作為被執行財產。
3、隱名股東無法主張行使股東權利。
如果公司其他股東事先不知道股權代持協議的存在，或者對該隱名股東的身份不予認可的，則代持股協議的約定無法及於公司或公司的其他股東。正常公司股東所具有的分紅權、知情權、股東身份都無法直接行使。
4、隱名股東顯名可能存在障礙。
當隱名股東主張股東身份即請求顯名時，根據《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》第二十五條第三款規定，隱名股東主張變更股東、要求公司簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程及要求辦理工商登記的，應當經過公司其他股東過半數的同意。隱名股東無法取得公司其他過半數股東同意，即使該隱名股東是涉案股權的實際出資人，其向法院主張成為顯名股東仍將存在困難。
三是顯名股東權益受侵害。顯名股東也是不是沒有任何法律風險的。
1、顯名股東承擔補充賠償責任風險。
如果公司資不抵債，且所代持股權出資未繳足，債權人有權要求顯名股東就公司未能清償的債務在代持股權未足額出資部分承擔補充賠償責任。顯名股東應當承擔責任，承擔責任後可以向被隱名股東追償。所以說顯名股東也存在著法律風險的。
2、顯名股東難以脫身風險。
與隱名股東要求顯名需經其他股東過半數同意一樣，顯名股東如果不願再繼續代持讓隱名股東顯名也受到同樣限制。如果其他股東事先不知有股權代持，事後又不願意實際投資人顯名的，則該顯名股東將面臨進退兩難的局面。
五、司法裁判對股權代持的態度如何？
股權代持在特定條件下可以用來達到一定目的，但是從涉案糾紛來看，相關當事人還是應當權衡利弊，謹慎對待。
一是股權代持不予鼓勵。
雖然法律尊重意思自治，對一般的股權代持行為並未禁止，但是股權代持行為對出資人、代持人、善意第三人甚至股權所屬公司等均會帶來法律上的風險，司法裁判一般不鼓勵股權代持行為。
二是股權代持股內外有別。
一般會區分代持股協議在協議當事人之間的效力和對公司其他股東及其他當事人的效力。代持股協議在協議當事人之間一般是有效的，但如果公司其他股東對代持股行為不知情或者知情後不認同，則代持股協議對公司其他股東難以發生效力。二是區分代持股行為與正常公司股東責任。實際投資人出資義務即使在股權代持協議中有約定，如果該代持的股份出資不實，公司的債權人仍可以要求顯名股東在相應範圍內承擔賠償責任。對於第三人的善意取得，一般也會認為合法有效，實際出資人僅僅能依靠代持協議做事後追償，不能對抗善意第三人。
三是違法違紀進行遏制。
對涉及糾紛暴露出來的以規避法律紀律規定進行股權代持的行為，比如公務人員利用代持股形式參與經商辦企業、特定行業監管人員利用代持股形式代持監管對象公司的股份等，司法機關會將案件中獲得的信息通過司法建議等方式向相關部門反映，由相關職能部門依法依紀處理。
六、如何簽訂一份合格的股權代持協議？
如果明確了股權代持的定義、效力、風險、司法裁判的態度，那麼用一份相對完備的股權代持協議來做好風險防控那應該不是難事。首先，不要用股權代持協議掩蓋非法目的，股權代持協議寫得再好都可能無效，或者產生違紀違規等問題。其次，為了儘可能的預防和把控法律風險，主要是關鍵條款要具備。
1、明確股權代持協議合同標題。不要與普通借貸關係或者其他債權關係相混淆。
2、明確股權實際出資人在股權代持公司中的實際出資額、所佔股份、股份性質、代持雙方達成股權代持關係的真實意思表示。
3、明確具體委託代持事項。一般來說包括但不限於普通股東所履職的相關事宜。
4、明確代持規則。這是保護出資方即隱名股東核心權利的關鍵條款，主要包括代持雙方的權利義務、行為限制、費用承擔、酬勞分配等，限制顯名股東的行使股東權利的方式，保護隱名股東的權利，同時也可以用一定酬勞平衡顯名股東的義務。
5、明確協議解除方式及雙方義務。明確雙方如何解除股權代持協議，一般來說顯名股東要配合隱名股東做好相關顯名或者與第三方的股權代持或轉讓工作。
6、保密義務。可以約定不僅僅在股權代持生效期間雙方都有保密義務。
7、爭議解決方式等。一般來說選擇便利高效的爭議解決方式。
可以說股權代持是把雙刃劍，玩不好傷人又傷己，不是萬不得已不要輕易使用。
奉送大家一句話，真格基金的徐小平說過：不要用兄弟情誼追求共同利益，要用共同利益追求兄弟情義。
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