0408法治（網絡遊戲）.mp319:25
來自河源司法行政
隨著互聯網科技的不斷髮展，互聯網+模式的不斷普及，網絡直播已經發展成為新的產業模式了。當下人們通過YY、抖音、鬥魚、虎播等等的直播平臺，實時獲取資訊及觀看電影、參與遊戲互動等娛樂已成為十分流行的生活方式，而且這種方式也非常便捷。特別是這次新冠病毒疫情期間，刷抖音、看直播似乎成了每天生活必不可少的一部分了。今天來跟大家聊聊有關網絡遊戲直播可能帶來侵權的相關問題。
什麼是網絡遊戲直播
網絡遊戲直播也會侵權嗎？答案是肯定的，而且侵權造成的法律後果還很嚴重：我們來看一個報道：2019年12月26日，廣東省高級人民法院對“夢幻西遊”網絡遊戲直播侵權案進行公開宣判，二審維持原判。直播平臺廣州華多網絡科技有限公司被判賠償廣州網易計算機系統有限公司2000萬元。這個案件真正成為了我國網絡遊戲直播侵權第一案。
網絡遊戲直播其實是網絡遊戲產業的伴生產業。是指以視頻內容為載體，以網絡遊戲競技比賽或網絡遊戲為素材，主播實時展示或解說自己或他人的遊戲過程或遊戲節目的服務。
在侵權責任方面，網絡遊戲直播行為有可能引起侵犯著作權以及不正當競爭的法律責任。而侵犯著作權這方面的責任也由於網絡遊戲直播產業是新興產業，相關法律規制還不完善，而且直播過程中涉及的主體繁多等等問題，使得這方面的責任認定和構成變得非常複雜。
【案例簡介】
2017年11月13日，廣州網易計算機系統有限公司（下稱“網易公司”）與被告廣州華多網絡科技有限公司（下稱“華多公司”）侵害“夢幻西遊”網絡遊戲著作權及不正當競爭糾紛案一審宣判，廣州知識產權法院認為，華多公司在其網絡平臺上開設直播窗口、組織主播人員進行涉案遊戲直播，侵害了網易公司對其遊戲畫面作為類電作品享有的“其他權利”，屬於著作權法第四十七條第十一項規定的“其他侵犯著作權的行為”，依法判決被告停止侵權並賠償原告經濟損失2000萬元。
一審判決後，雙方不服，均提起上訴，2019年12月10日廣東省高院作出終審判決，認為一審判決認定事實和適用法律雖存在瑕疵，賠償計算過程有誤，但裁判結果正確，最終維持原判。
涉及的著作權保護問題
1、就遊戲本身而言：遊戲實質上是一款可運行的計算機軟件程序，其運行結果即遊戲程序自動或應遊戲用戶交互指令，臨時調用遊戲素材資源庫中的各種文字片段、美術圖片、音樂音效、技能動畫等元素進行有機組合，並在終端屏幕上動態呈現出可供感知的綜合視聽表達；涉案遊戲本身是屬於計算機軟件作品：
2、遊戲運行過程呈現的人物、場景、道具屬美術作品；
3、遊戲過程中的音樂屬音樂作品，遊戲的劇情設計、解讀說明、活動方案屬文字作品。
是否構成類電作品
《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規定，著作權法所稱作品是指“文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果”。審查權利人主張著作權的客體是否構成作品，一般考慮其是否屬於在文學、藝術和科學領域內的智力成果以及是否具有獨創性、是否可複製。
本案兩審法院以獨創性和可複製性為標準，認為涉案遊戲素材的有機組合體現出遊戲開發者富有個性的選擇與安排，遊戲整體畫面與創作完成之時的同類型遊戲相比存在明顯差異，具備獨創性，另一方面，涉案遊戲整體畫面的中的文字、聲音、圖像、動畫等遊戲素材，都是一種區別于思想的表達，可以被複制和傳播，具有可複製性，因此屬於《著作權法》中的“以類似攝製電影的方法表現的作品”（類電作品）。
儘管《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條規定：“電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品，是指攝製在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，並且藉助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”但《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（我國是成員國）第2條第1款指出文學藝術作品包括“以類似攝製電影的方法表現的作品”，即類電作品的保護著眼於創作的內容，而非製作工藝。
對此廣東省高院使用了目的解釋，從立法精神出發作出了與公約規定一致的理解，認為不宜對“攝製”作字面文義的狹義解釋，只要某種可複製的獨創性表達，以類似攝製電影的方法表現並滿足“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”的要件，可認定為類電作品。涉案遊戲連續動態畫面的製作過程和表現形式整體符合類電作品實質特徵，可歸入類電作品範疇。
通過剛才的分析，我們瞭解到了，遊戲連續動態畫面是遊戲運行時在終端屏幕上呈現的一系列有伴音或無伴音的遊戲畫面的集合或整體，與靜態、單幅遊戲畫面相區別，它是作為類電作品受到保護的。
而遊戲直播畫面是對遊戲畫面進行實時傳播所形成的連續動態畫面，既包括遊戲運行過程中自身呈現的遊戲整體畫面，也包括在遊戲整體畫面基礎上添加、融合的其他表達。遊戲直播是以遊戲整體畫面為主的內容傳播行為。
直播遊戲畫面是否構成作品
就涉案直播形式來講，廣東省高院認為遊戲直播畫面認定為新作品，需要有較高的標準，本案中游戲主播的絕大部分遊戲操作均是基於實用性和效率性考慮而非出於著作權意義上的表達目的，展現的是遊戲策略技巧和遊戲熟練程度的高低，其玩遊戲的過程並非著作權法意義上的創作，難以形成具有獨創性的表達從而構成新的作品。
退一步講，即使遊戲主播為提高直播節目的觀賞性，精心準備解說內容、鑽研遊戲策略、控制直播節奏、形成獨特風格，在原來遊戲整體畫面基礎上添加、融合了新的獨創性表達，使得遊戲直播畫面與遊戲整體畫面具有明顯差異，足以認定遊戲直播畫面具有新的獨創性表達從而形成新的作品，也不意味著該行為不會侵犯他人著作權。根據著作權法相關規定，在已有作品基礎上進行演繹創作須經原作品著作權人的許可，且行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。遊戲直播畫面是否構成新的作品與遊戲直播行為是否侵犯他人著作權沒有必然關聯。若未經遊戲著作權人許可使用遊戲整體畫面進行直播，即使直播行為產生了新的作品，也可能構成著作權侵權。
遊戲直播的著作權人屬於哪一方
根據我國現行著作權法規定，遊戲直播不屬於侵犯著作權人展覽權、放映權、表演權、廣播權和信息網絡傳播權的行為，我國著作權法對於直播遊戲的行為性質沒有規定，廣東省高院引用《世界知識產權組織版權條約》（我國為締約國）第八條規定（“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”），認為該規定賦予著作權人向公眾傳播作品的一般權利，既包括控制交互式傳播作品的行為，也包括控制採用其他任何技術或手段向公眾傳播作品的行為。據此，法院判定直播遊戲的權利屬於我國著作權法第十條第一款第十七項規定的“應當由著作權人享有的其他權利”。
遊戲直播行為是否屬於合理使用範圍
我國著作權法第二十二條規定了對著作權利限制的十二種情形，符合相應情形的使用作品的行為可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，即構成合理使用，遊戲直播若想達到合理使用的標準，廣東省高院認為要兼顧作品權利人、作品傳播者和社會公眾的利益，從以下方面綜合判斷：
遊戲直播行為的性質和目的，商業性使用的行為難以自證達到合理使用標準；
被直播的遊戲整體畫面的性質，作者創作成本越高，越難以認定構成合理使用；
被直播部分的數量和質量（重要程度），本案中游戲直播畫面佔據了大約三分之二的比例，餘下屏幕顯示的僅為聊天框對話內容，難謂合理；
遊戲直播行為對涉案遊戲潛在市場或價值的影響，遊戲直播產生了大量經濟利益，這對遊戲著作權人來說並非可有可無的市場領域。
與此同時：被訴遊戲直播基於商業營利目的，使用涉案遊戲的獨創性表達，使用部分的比例超出合理限度，對涉案遊戲潛在市場產生不利影響，與遊戲著作權人自己開展遊戲直播或者發放遊戲直播許可的作品正常使用方式相互競爭而產生衝突，使得權利人無法充分有效行使著作權利獲得經濟利益，實質上不合理地損害其合法利益，不能認定為合理使用行為。
作為提供直播平臺的華多公司是否需要承擔責任呢？
法院認為：華多公司並非僅提供具有錄屏功能的直播軟件的技術提供者，而是利用其網絡平臺和網絡服務侵害網易公司涉案遊戲著作權的直接侵權人，依法應當承擔相應的侵權責任。
法院最終判賠依據
根據《中華人民共和國著作權法》第四十九條 侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。
法院認為：根據估算，華多公司侵權獲利明顯超過著作權法第四十九條規定的“法定賠償”上限，應綜合考慮：
（1）涉案遊戲類型、知名度
（3）與涉案遊戲直播相關的授權許可市場情況
（4）涉案遊戲因素對於遊戲直播平臺獲利的貢獻程度
（5）權利人維權費用等因素確定本案賠償數額
需要特別指出的是，本案侵權賠償數額是在現有訴訟證據基礎上全面考慮各項因素綜合作出的侵權行為對權利人造成損害的法律評價。
