不少企业因受疫情影响，近期均有人员调整计划，我们也收到了很多关于经济补偿金的咨询。
《劳动合同法》中关于经济补偿金的规定较为简单，实践中，很多问题没有统一的答案。在此，我们试就经济补偿金基数相关的常见问题略解一二。
1.前12个月的平均工资是指税前工资还是税后工资？
《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
上述条款所述的“前十二个月的平均工资”是指税前工资还是税后工资呢？《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者
应得工资计算，……”劳动者每月应得工资与实发工资的主要差别在于各类扣款和费用。应得工资指未扣社保、住房公积金、个人所得税的所有应发工资总和；实发工资则是指实际到手的工资，即已扣税、社保费、公积金等费用。由于用人单位代扣的社会保险费、税费、其它扣款等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代扣代缴义务。因此，所扣除的部分实际上是劳动者的工资，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当以税前的、未扣社保等费用的工资作为计算基数。另外，根据不重复征税的原则，我们亦可以得出经济补偿金前12个月基本工资指代的是税前工资的结论。
2.经济补偿金的基数中是否包括加班工资？
部分企业的加班费在劳动者收入中占有很大比例，所以，用人单位与劳动者就“分手费”进行协商时，双方容易就“前十二个月平均工资是否包含加班费”的问题产生争议。
对此问题，北京、天津、江苏、浙江等地区的口径基本一致，认为加班工资是应当包括在经济补偿金的基数中的，而上海属于特例。2013年，上海市高院发布了《上海高院民事法律适用问答2013》，其中第五点提到经济补偿金的基数计算中不包括加班工资，原因如下：
第一，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。
第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。
第三，从原劳动部《关于贯彻若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。
综上，在上海，加班工资不计入经济补偿金计算基数。当然，如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，裁审机构还是有可能根据案件实际情况认定该部分“加班工资”应计入经济补偿金计算基数。
3.经济补偿金是否要剔除非正常工作时间？
员工在离职之前可能存在非正常工作时间，例如长期病假。在北京、江苏等地，病假工资是当地最低工资的80%，剔除与否对经济补偿金的基数变化影响很大。司法实践中，这一问题尚存争议。
针对该问题，上海、江苏等地暂未出台明文规定及正式的高院意见，但是相关判例的口径基本保持一致：病假期间并不能体现员工正常劳动所获得的劳动报酬的标准，因此要将其从经济补偿金的基础中剔除。
浙江对此所持意见相同，2014年《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十一条：“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”
北京类似判例则多偏向于直接以劳动合同解除前12个月的工资为基数基数，不剔除非正常工作期间。
4.经济补偿金的分段计算如何操作？
《劳动合同法》生效（2008年1月1日）后，相关法律法规中对于经济补偿金的计算基数和年限封顶条件发生了改变，鉴于法不溯及既往的原则，如果某员工的工作年限跨越2008年1月1日前后，在计算其经济补偿金时，可能会涉及到经济补偿金的分段计算。
（1）基数分段
2008年1月1日之前，没有法律法规规定经济补偿金的计算基数需要封顶（员工离职前十二个月平均工资超过社平三倍的情形），因此，在大部分地区，2008年1月1日之前的工作年限对应的经济补偿金是不需要封顶的。但是，有少数地区的法院司法口径认为经济补偿金的计算基数无需分段计算：
（2）年限封顶分段
文：季一玮
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