不少企業因受疫情影響，近期均有人員調整計劃，我們也收到了很多關於經濟補償金的諮詢。
《勞動合同法》中關於經濟補償金的規定較為簡單，實踐中，很多問題沒有統一的答案。在此，我們試就經濟補償金基數相關的常見問題略解一二。
1.前12個月的平均工資是指稅前工資還是稅後工資？
《勞動合同法》第47條規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”
上述條款所述的“前十二個月的平均工資”是指稅前工資還是稅後工資呢？《勞動合同法實施條例》第二十七條對此進行了明確：“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者
應得工資計算，……”勞動者每月應得工資與實發工資的主要差別在於各類扣款和費用。應得工資指未扣社保、住房公積金、個人所得稅的所有應發工資總和；實發工資則是指實際到手的工資，即已扣稅、社保費、公積金等費用。由於用人單位代扣的社會保險費、稅費、其它扣款等均為個人勞動所得的組成部分，用人單位只是承擔代扣代繳義務。因此，所扣除的部分實際上是勞動者的工資，該部分款項應當計入工資性收入，在計算經濟補償金時應當以稅前的、未扣社保等費用的工資作為計算基數。另外，根據不重複徵稅的原則，我們亦可以得出經濟補償金前12個月基本工資指代的是稅前工資的結論。
2.經濟補償金的基數中是否包括加班工資？
部分企業的加班費在勞動者收入中佔有很大比例，所以，用人單位與勞動者就“分手費”進行協商時，雙方容易就“前十二個月平均工資是否包含加班費”的問題產生爭議。
對此問題，北京、天津、江蘇、浙江等地區的口徑基本一致，認為加班工資是應當包括在經濟補償金的基數中的，而上海屬於特例。2013年，上海市高院發佈了《上海高院民事法律適用問答2013》，其中第五點提到經濟補償金的基數計算中不包括加班工資，原因如下：
第一，經濟補償從性質上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關係後，為彌補勞動者損失或基於用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數。
第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬於正常工作時間內的勞動報酬。
第三，從原勞動部《關於貫徹若干問題的意見》第55條和《勞動合同法實施條例》第27條規定來看，也應認為經濟補償金不包含加班費。
綜上，在上海，加班工資不計入經濟補償金計算基數。當然，如有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經濟補償金計算標準的，裁審機構還是有可能根據案件實際情況認定該部分“加班工資”應計入經濟補償金計算基數。
3.經濟補償金是否要剔除非正常工作時間？
員工在離職之前可能存在非正常工作時間，例如長期病假。在北京、江蘇等地，病假工資是當地最低工資的80%，剔除與否對經濟補償金的基數變化影響很大。司法實踐中，這一問題尚存爭議。
針對該問題，上海、江蘇等地暫未出臺明文規定及正式的高院意見，但是相關判例的口徑基本保持一致：病假期間並不能體現員工正常勞動所獲得的勞動報酬的標準，因此要將其從經濟補償金的基礎中剔除。
浙江對此所持意見相同，2014年《關於審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》第十一條：“《勞動合同法》第四十七條第三款規定的‘本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資’，應理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態下十二個月的平均工資，不包括醫療期等非正常工作期間。”
北京類似判例則多偏向於直接以勞動合同解除前12個月的工資為基數基數，不剔除非正常工作期間。
4.經濟補償金的分段計算如何操作？
《勞動合同法》生效（2008年1月1日）後，相關法律法規中對於經濟補償金的計算基數和年限封頂條件發生了改變，鑑於法不溯及既往的原則，如果某員工的工作年限跨越2008年1月1日前後，在計算其經濟補償金時，可能會涉及到經濟補償金的分段計算。
（1）基數分段
2008年1月1日之前，沒有法律法規規定經濟補償金的計算基數需要封頂（員工離職前十二個月平均工資超過社平三倍的情形），因此，在大部分地區，2008年1月1日之前的工作年限對應的經濟補償金是不需要封頂的。但是，有少數地區的法院司法口徑認為經濟補償金的計算基數無需分段計算：
（2）年限封頂分段
文：季一瑋
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