一、规制发起人义务与责任的法条体系
1.公司发起人界定
公司法解释三第一条：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
2.设立法人责任承担
《民法总则》第75条：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
3.设立义务
3.1制定或签署公司章程
A．有限责任公司：第23条第（3）项、第25条第2款
公司法 第二十三条 有限责任公司的设立条件
设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。公司法 第二十五条 公司章程内容
有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。
B．股份有限公司：第76条第（4）项
第七十六条 股份有限公司的设立条件
设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过； （五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。3.2认购出资或者股份
A．有限责任公司：第23条第（2）项
公司法 第二十三条 有限责任公司的设立条件
设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。
B．股份有限公司：第77条
公司法第七十七条 设立方式
股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
3.3承担公司筹备事务
第79条：股份有限公司发起人筹办公司的义务
公司法第七十九条 发起人的义务
股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
4.发起人责任
4.1公司不能成立时发起人的责任
第94 条第1 项：费用和债务承担（连带责任，债权人诉权可选择）+《解释三 》第4 条：将第94条扩大适用至有限责任公司
第94 条第2 项：返还股款
公司法 第九十四条 发起人的责任
股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
公司法解释三 第四条
公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
4.2设立过程中损害赔偿责任
第94 条第3 项：对公司的损害赔偿责任（说是过失，说明是过错责任，是四要件的。一般的合同诉讼都是严格责任，但是有一个商品房买卖司法解释中第十八条写的是由于开发商的过失，这表明这个是过错责任。重点就是举证过失）
实体法决定举证责任分配，决定是几个要件，要件事实是哪些，怎么展开，举证责任如何分配，甚至包括证明高度。
解释三第5 条：职务侵权行为的责任承担
公司法解释三 第五条
发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
4.3资本充实责任
A．有限责任公司
第30 条：非货币财产出资违约责任
第35 条：股东不得抽回出资+《解释三》第13 条：股东未履行或未全面履行出资义务的责任（将连带责任扩大适用至有限责任公司）
公司法第三十条 出资不足的补充
有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。
公司法第三十五条 不得抽逃出资
公司成立后，股东不得抽逃出资。
公司法解释三 第十三条
股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。
B．股份有限公司
第93 条：发起人的出资补缴责任
公司法第九十三条 出资不足的补充
股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
4.4合同责任
《解释三》第2 条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时的责任承担
《解释三》第3 条：发起人为设立公司以设立中公司名义对外签订合同时的责任承担
公司法解释三 第二条
发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司法解释三 第三条
发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
商事裁判强调精准。不是被告越多越好。
二、公司设立相关基础问题
1.发起人的法律地位:二重性
A．从设立中公司与发起人的关系看
发起人是一个整体，是设立中公司的意思机关和执行机关，对外代表公司进行创立活动，履行设立义务，行为应归属于设立中的公司
B．从发起人之间的关系看
发起人为设立公司所形成的协议为合伙协议，发起人之间是合伙关系，发起人对其设立行为所产生的义务对第三人负连带责任。
C．发起人与股东
在设立阶段，公司设立行为的主体为发起人（签署章程，缴纳出资）。在存续阶段发起人股东是因发起行为享有股东权利和义务，负有资本充实义务，而其他股东是因受让公司股份享有股东权利和义务。
2.设立中公司的法律地位
A．签订发起人协议或达成发起合意
设立中公司（过渡性组织体，不具有独立法人资格+具备民事主体的一些特征：• 有事务执行机关• 有相关行为准则• 有一定的财产。有一定权利能力（可以设立中公司名义为一定法律行为），能够通过自己的行为取得一定的权利并承担一定的义务，但由于其不是独立法律主体，最终并不具有独立承担责任能力，最终责任由其他主体承担）。一个特殊的案例，最高人民法院（2005）民二终字第147号民事判决书中通过判决的方式创设了《公司法》中所没有的一个法律规则，即在事实上已经具备公司的一切特征的设立中公司应独立承担民事责任，股东承担有限责任。(设立中公司不是法人，那么不要列法定代表人，可以列为负责人。)
B．设立中公司与成立后公司的关系“修正同一体说”（涉及到诉的主体怎么列）
• 虽法律性质不同
• 但笼罩于同一目的之下
• 设立中公司与成立后公司在财产基础、机关等方面或是相同或具有延续性
• 公司成立本身就是继受了设立中公司行为后果的结果
• 为设立公司所必要的、可归属于设立中公司的义务，当然转由事后成立的公司享有或负担
C．设立中公司的最终责任承担主体
发起人地位二重性与发起人行为二重性（仅限于发起人为公司设立所为的行为，即可归属于设立中公司的行为）。第一是设立中公司的机关行为（后果应归属于设立中公司，不具有独立责任承担能力），如果公司设立成功，则由成立后的公司继受权利义务。第二是发起人合伙整体行为（全体合伙人承担连带责任），如果公司设立失败，则视为发起人的合伙体解散。
《民法总则》第75 条第1款 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
3.公司设立协议的效力
A．公司成立后设立协议的效力
• 发起人协议又称公司设立协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。
公司设立协议 ：股份有限公司发起人应当签署发起人协议，有限责任公司为任意性文件；不要式法律文件，遵守合同法一般规则；只约束发起人，效力及于公司设立过程。
公司章程：公司设立必备法律文件；要式法律文件；约束公司、股东、董监高，效力及于公司成立后的整个存续过程。
B．签订设立协议，在公司的设立过程中履行设立协议，公司成立后设立协议终止（并非设立协议不再具有法律意义，对于合同有效期内发生的涉及签约当事人利益的问题，该协议仍是处理相关争议的依据，主要是设立期间发生的争议，争议涉及利益是签约发起人的个别利益而不是公司整体利益。）。公司存续过程中由公司法和公司章程规范，设立协议和公司章程涉及的相同法律事项，以公司章程为准。如果设立协议中有而章程未涉及，公司存续或解散中遇到，相应条款可继续有效，效力只限于签约的发起人。
三、公司未成立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担
1.相关条文
《公司法》第94条;《解释三》第4条;《民法总则》第75条第1款。(股份有限公司和有限责任公司均适用)
公司法 第九十四条 发起人的责任
股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
公司法解释三 第四条
公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
《民法总则》第75 条第1款 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
2.条文概要
A．对外责任：全体发起人共同承担连带责任，解释三第4条第1款
B．对内责任
按比例分担：约定责任承担比例--约定出资比例--均等份额（解释三第4条第2款）
按过错承担：根据过错情况，确定责任范围。（解释三第4条第3款）
公司法解释三 第四条
公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
3.对外责任
A．第1款：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
B．公司未成立---设立行为所产生的责任（适用合伙体解散规则）--全体发起人承担连带责任--债权人有权请求全体发起人或部分发起人（并非必要共同诉讼，未被起诉的其他发起人有权向法院申请以第三人身份参加诉讼），对全额负清偿责任，不得以内部比例、或部分发起人过错对抗债权人
C．债务和费用
目的性限制（因设立公司行为所产生的费用和债务，与设立公司行为无关的，应当由该行为的发起人承担责任）
合理性限制（在合理范围内，不得超过必要的限度）
4.内部责任
第2款：部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任
第3款：因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
内部责任一般原则是尊重当事人自治（按约定的比例），权责统一（出资比例），公平原则（等额分担）。
如果是部分发起人存在过错（因行为存在故意或过失，从而导致公司未能成立），其他发起人有选择权，可按照第2款原则分担责任，也可请求有过错的发起人承担责任，人民法院根据过错情况，确定过错一方责任范围，其他发起人仍需承担责任，有过错的发起人承担责任。
