一、規制發起人義務與責任的法條體系
1.公司發起人界定
公司法解釋三第一條：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份並履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。
2.設立法人責任承擔
《民法總則》第75條：設立人為設立法人從事的民事活動，其法律後果由法人承受；法人未成立的，其法律後果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。
3.設立義務
3.1制定或簽署公司章程
A．有限責任公司：第23條第（3）項、第25條第2款
公司法 第二十三條 有限責任公司的設立條件
設立有限責任公司，應當具備下列條件：（一）股東符合法定人數；（二）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額；
（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；（五）有公司住所。公司法 第二十五條 公司章程內容
有限責任公司章程應當載明下列事項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經營範圍；（三）公司註冊資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；（六）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；（七）公司法定代表人；（八）股東會會議認為需要規定的其他事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。
B．股份有限公司：第76條第（4）項
第七十六條 股份有限公司的設立條件
設立股份有限公司，應當具備下列條件：（一）發起人符合法定人數；（二）有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額；（三）股份發行、籌辦事項符合法律規定；
（四）發起人制訂公司章程，採用募集方式設立的經創立大會通過； （五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；（六）有公司住所。3.2認購出資或者股份
A．有限責任公司：第23條第（2）項
公司法 第二十三條 有限責任公司的設立條件
設立有限責任公司，應當具備下列條件：（一）股東符合法定人數；（二）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；（五）有公司住所。
B．股份有限公司：第77條
公司法第七十七條 設立方式
股份有限公司的設立，可以採取發起設立或者募集設立的方式。發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其餘股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。
3.3承擔公司籌備事務
第79條：股份有限公司發起人籌辦公司的義務
公司法第七十九條 發起人的義務
股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。
4.發起人責任
4.1公司不能成立時發起人的責任
第94 條第1 項：費用和債務承擔（連帶責任，債權人訴權可選擇）+《解釋三 》第4 條：將第94條擴大適用至有限責任公司
第94 條第2 項：返還股款
公司法 第九十四條 發起人的責任
股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：（一）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款並加算銀行同期存款利息的連帶責任；（三）在公司設立過程中，由於發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。
公司法解釋三 第四條
公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發起人依照前款規定承擔責任後，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任範圍。
4.2設立過程中損害賠償責任
第94 條第3 項：對公司的損害賠償責任（說是過失，說明是過錯責任，是四要件的。一般的合同訴訟都是嚴格責任，但是有一個商品房買賣司法解釋中第十八條寫的是由於開發商的過失，這表明這個是過錯責任。重點就是舉證過失）
實體法決定舉證責任分配，決定是幾個要件，要件事實是哪些，怎麼展開，舉證責任如何分配，甚至包括證明高度。
解釋三第5 條：職務侵權行為的責任承擔
公司法解釋三 第五條
發起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司成立後受害人請求公司承擔侵權賠償責任的，人民法院應予支持；公司未成立，受害人請求全體發起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。公司或者無過錯的發起人承擔賠償責任後，可以向有過錯的發起人追償。
4.3資本充實責任
A．有限責任公司
第30 條：非貨幣財產出資違約責任
第35 條：股東不得抽回出資+《解釋三》第13 條：股東未履行或未全面履行出資義務的責任（將連帶責任擴大適用至有限責任公司）
公司法第三十條 出資不足的補充
有限責任公司成立後，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。
公司法第三十五條 不得抽逃出資
公司成立後，股東不得抽逃出資。
公司法解釋三 第十三條
股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息範圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發起人承擔責任後，可以向被告股東追償。股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十八條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任後，可以向被告股東追償。
B．股份有限公司
第93 條：發起人的出資補繳責任
公司法第九十三條 出資不足的補充
股份有限公司成立後，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。股份有限公司成立後，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額；其他發起人承擔連帶責任。
4.4合同責任
《解釋三》第2 條：發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同時的責任承擔
《解釋三》第3 條：發起人為設立公司以設立中公司名義對外簽訂合同時的責任承擔
公司法解釋三 第二條
發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立後對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。
公司法解釋三 第三條
發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立後合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立後有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。
商事裁判強調精準。不是被告越多越好。
二、公司設立相關基礎問題
1.發起人的法律地位:二重性
A．從設立中公司與發起人的關係看
發起人是一個整體，是設立中公司的意思機關和執行機關，對外代表公司進行創立活動，履行設立義務，行為應歸屬於設立中的公司
B．從發起人之間的關係看
發起人為設立公司所形成的協議為合夥協議，發起人之間是合夥關係，發起人對其設立行為所產生的義務對第三人負連帶責任。
C．發起人與股東
在設立階段，公司設立行為的主體為發起人（簽署章程，繳納出資）。在存續階段發起人股東是因發起行為享有股東權利和義務，負有資本充實義務，而其他股東是因受讓公司股份享有股東權利和義務。
2.設立中公司的法律地位
A．簽訂發起人協議或達成發起合意
設立中公司（過渡性組織體，不具有獨立法人資格+具備民事主體的一些特徵：• 有事務執行機關• 有相關行為準則• 有一定的財產。有一定權利能力（可以設立中公司名義為一定法律行為），能夠通過自己的行為取得一定的權利並承擔一定的義務，但由於其不是獨立法律主體，最終並不具有獨立承擔責任能力，最終責任由其他主體承擔）。一個特殊的案例，最高人民法院（2005）民二終字第147號民事判決書中通過判決的方式創設了《公司法》中所沒有的一個法律規則，即在事實上已經具備公司的一切特徵的設立中公司應獨立承擔民事責任，股東承擔有限責任。(設立中公司不是法人，那麼不要列法定代表人，可以列為負責人。)
B．設立中公司與成立後公司的關係“修正同一體說”（涉及到訴的主體怎麼列）
• 雖法律性質不同
• 但籠罩於同一目的之下
• 設立中公司與成立後公司在財產基礎、機關等方面或是相同或具有延續性
• 公司成立本身就是繼受了設立中公司行為後果的結果
• 為設立公司所必要的、可歸屬於設立中公司的義務，當然轉由事後成立的公司享有或負擔
C．設立中公司的最終責任承擔主體
發起人地位二重性與發起人行為二重性（僅限於發起人為公司設立所為的行為，即可歸屬於設立中公司的行為）。第一是設立中公司的機關行為（後果應歸屬於設立中公司，不具有獨立責任承擔能力），如果公司設立成功，則由成立後的公司繼受權利義務。第二是發起人合夥整體行為（全體合夥人承擔連帶責任），如果公司設立失敗，則視為發起人的合夥體解散。
《民法總則》第75 條第1款 設立人為設立法人從事的民事活動，其法律後果由法人承受；法人未成立的，其法律後果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。
3.公司設立協議的效力
A．公司成立後設立協議的效力
• 發起人協議又稱公司設立協議，是指在公司設立過程中，由發起人訂立的關於公司設立事項的協議。
公司設立協議 ：股份有限公司發起人應當簽署發起人協議，有限責任公司為任意性文件；不要式法律文件，遵守合同法一般規則；只約束髮起人，效力及於公司設立過程。
公司章程：公司設立必備法律文件；要式法律文件；約束公司、股東、董監高，效力及於公司成立後的整個存續過程。
B．簽訂設立協議，在公司的設立過程中履行設立協議，公司成立後設立協議終止（並非設立協議不再具有法律意義，對於合同有效期內發生的涉及簽約當事人利益的問題，該協議仍是處理相關爭議的依據，主要是設立期間發生的爭議，爭議涉及利益是簽約發起人的個別利益而不是公司整體利益。）。公司存續過程中由公司法和公司章程規範，設立協議和公司章程涉及的相同法律事項，以公司章程為準。如果設立協議中有而章程未涉及，公司存續或解散中遇到，相應條款可繼續有效，效力只限於簽約的發起人。
三、公司未成立時發起人對設立公司行為產生的費用和債務承擔
1.相關條文
《公司法》第94條;《解釋三》第4條;《民法總則》第75條第1款。(股份有限公司和有限責任公司均適用)
公司法 第九十四條 發起人的責任
股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：（一）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款並加算銀行同期存款利息的連帶責任；（三）在公司設立過程中，由於發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。
公司法解釋三 第四條
公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發起人依照前款規定承擔責任後，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任範圍。
《民法總則》第75 條第1款 設立人為設立法人從事的民事活動，其法律後果由法人承受；法人未成立的，其法律後果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。
2.條文概要
A．對外責任：全體發起人共同承擔連帶責任，解釋三第4條第1款
B．對內責任
按比例分擔：約定責任承擔比例--約定出資比例--均等份額（解釋三第4條第2款）
按過錯承擔：根據過錯情況，確定責任範圍。（解釋三第4條第3款）
公司法解釋三 第四條
公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發起人依照前款規定承擔責任後，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任範圍。
3.對外責任
A．第1款：公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。
B．公司未成立---設立行為所產生的責任（適用合夥體解散規則）--全體發起人承擔連帶責任--債權人有權請求全體發起人或部分發起人（並非必要共同訴訟，未被起訴的其他發起人有權向法院申請以第三人身份參加訴訟），對全額負清償責任，不得以內部比例、或部分發起人過錯對抗債權人
C．債務和費用
目的性限制（因設立公司行為所產生的費用和債務，與設立公司行為無關的，應當由該行為的發起人承擔責任）
合理性限制（在合理範圍內，不得超過必要的限度）
4.內部責任
第2款：部分發起人依照前款規定承擔責任後，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任
第3款：因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任範圍。
內部責任一般原則是尊重當事人自治（按約定的比例），權責統一（出資比例），公平原則（等額分擔）。
如果是部分發起人存在過錯（因行為存在故意或過失，從而導致公司未能成立），其他發起人有選擇權，可按照第2款原則分擔責任，也可請求有過錯的發起人承擔責任，人民法院根據過錯情況，確定過錯一方責任範圍，其他發起人仍需承擔責任，有過錯的發起人承擔責任。
