2019年10月21日,最高法、公安部等四部門聯合發佈《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》,將“違反國家規定,未經監管部門批准,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的”以非法經營罪第四項即兜底條款入罪。其目的在於遏制因高利貸引發的套路貸、涉黑涉惡以及其他犯罪。但是高利貸行為本身是否必須入罪、以司法解釋規範文件規定犯罪以及採用非法經營罪兜底條款的途徑入罪值得反思。
一、高利貸入罪的不必要性
佔據主導地位的四大國有銀行為主的金融體系雖然在不斷改革發展,但是政府作為國有銀行的最終所有者,仍然在一定程度上主導著銀行信貸資源的配置。無形中導致銀行信貸資源更多地配置給國有企業,民營企業、中小企業在進行創新活動時,因企業創新投入的長期限要求以及高風險特徵,往往面臨融資約束和融資渠道短缺問題。因此,高利貸等民間融資方式興起,在一定程度上彌補了傳統金融體系的缺陷,為無法從正規金融部門獲得資金的大量市場主體提供了一條融資渠道。
2019年10月21日,最高法、最高檢、公安部及司法部聯合印發了《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》為“有效防範因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動,保護公民、法人和其他組織合法權益”將高利貸行為入罪,忽視高利貸在現有市場經濟發展中的重要作用,誇大高利貸刑罰處罰在遏制涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動中的作用,違背只有在其他非刑事法律規範不能夠有效地實現其保護社會利益的目標情況下,才考慮動用最為嚴厲的刑法對其定罪處罰的謙抑性原則。
二、通過司法解釋入罪僭越立法
立法法第8條規定:“犯罪和刑罰只能制定法律。”從文意解釋來看,“違反國家規定”是違反的全國人民代表大會及其常務委員會、國務院制定的規定。對於司法解釋,立法法第104條第一款規定:“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋,應當主要針對具體的法律條文,並符合立法的目的、原則和原意。”第三款規定“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關,不得作出具體應用法律的解釋”。只能是最高人民法院、最高人民檢察院對現有法律具體應用的解釋。如果在審判工作中遇有“法律的規定需要進一步明確具體含義的”,“法律制定後出現新的情況,需要明確適用法律依據的”,應由最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。在民法層面,僅僅是在合同法中規定借貸合同中約定的利息不得違背國家關於貸款利率的限制規定。有關的司法解釋也只是規定民間借貸的年利率超過36%的部分無效,刑事、行政立法中也並沒有明確將其作為犯罪處理,通過司法解釋規範文件將本應由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律定罪的行為犯罪化,有司法僭越立法的嫌疑。
三、以非法經營罪定性違背立法初衷
市場經濟中,法無禁止即自由,非法經營罪規定在社會主義市場經濟秩序章節,是對社會主義市場經濟秩序中市場準入秩序的違背。中華人民共和國國務院令(第684號)《無證無照經營查處辦法》第三條規定:“依照法律、行政法規、國務院決定的規定,從事無須取得許可或者辦理註冊登記的經營活動。”不屬於無證無照經營。高利貸行為,實質是較高利息的民間借貸行為,並沒有行政規範規定其需要經過國家有關部門批准或許可後才有的活動,它的存在本來是無所謂國家的批准或許可的,依據刑法謙抑性角度不應過多介入。從非法經營罪“違反國家規定”的前提考慮,沒有法律法規的規定也就不存在違反“國家規定”,非法經營罪的成立不具有可能性。且非法經營罪中的經營是動詞的經營,依據立法前三項的規定,涉及的是非法經營特定物、文件,司法解釋將“以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款”的行為認定非法經營罪,擅自將立法規定的特定物、特定文件擴大到經營方式、經營場所,違背立法原意。
四、以兜底條款入罪凸顯不明確立法的弊端
1979年,我們國家處於計劃經濟時代,刑法第117條規定將凡是違反國家外匯、金融、物資、金銀、工商管理法規,情節嚴重的行為歸為投機倒把罪。隨著1992年十四大會議上,國家經濟發展模式從計劃經濟轉入市場經濟,為了解決法律規定的模糊、司法實踐中的濫用,以及與社會發展相適應,1997年刑法廢除了投機倒把罪,並結合《中華人民共和國對外貿易法》等相關罪名設立了非法經營罪。將非法經營罪兜底條款結合“兜底條款則要具體分析,如果僅是對行為方法的兜底性規定並不違反明確性要求。但相對的兜底罪名以及對行為方式的兜底性規定則確實存在違反明確性之虞”的理論分析,非法經營罪兜底條款作為對行為方式的兜底,屬於不明確的立法。
王世洲教授指出:“刑法的本身的性質,要求刑法學應當是最精確的法律科學。含糊的刑法無異於否定罪刑法定原則以及否定刑法存在的價值。顯然,最精確的刑法只能來自最精確的刑法學,因為刑法學是研究和構造刑法領域的思維方式的,刑法的條文乃至刑法典不過是這種思維方式的結晶,甚至司法判決也是自覺不自覺地運用這種或那種思維方式所得出的結論。很難想象,一個不嚴謹、不精確的思維方式能夠產生和支持一部嚴謹、精確的刑法。”高利貸通過不明確的兜底條款入罪,導致非法經營罪兜底條款的適用範圍進一步擴大,導致司法適用中出現違背罪刑法定原則現象,導致刑法過多介入經營治理之中,過於強調刑法功能,忽視“凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時,就不要將其規定為犯罪”的謙抑性原則的堅守。導致出於市場經濟發展、為了法律規定更加明確、司法實踐運用更加合理的立法目的偏離原有的軌道。也與黨的十八屆三中全會《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》提出“創新社會治理體制”,“建立科學有效的社會治理體制”,推進國家治理體系和治理能力現代化相悖。
結論
2017年10月,黨的十九大報告“明確全面深化改革總目標是完善和發展中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化”,2019年10月31日,中國共產黨第十九屆中央委員會第四次全體會議公報中強調“堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化”,注重黨的領導、政府主導、社會協同、公眾參與、法治保障的多方社會治理體制協調,不應過多強調刑法的治理功能,忽視市場經濟發展規律,簡單粗暴地將高利貸行為本身入刑,可能惡化民間借貸環境,不利於經濟發展創新的負面效應,特別是頒佈司法解釋,通過非法經營罪兜底條款這一不明確立法規定入罪,為刑法擴張適用範圍提供了法律上的依據,並且在一定程度上擠佔了規定明確的法條的適用空間,使法官在裁判案件時可能會出現濫用自己的自由裁量權任意出入罪,從而給落實罪刑法定原則帶來潛在的威脅。
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