作者 | 王業子 槐城律師
企業在生產經營中難免會遭遇資金困難需要進行融資的情況，在此過程中，其他主體可能會基於共同的利益為債務人提供回購協議或者回購承諾，以提高其債務信用。然而債權人不知道的是，回購協議和回購承諾的背後，潛藏著極大的風險。
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事業單位出具回購承諾，
為企業債務背書
在以往的審判實踐中，回購協議和回購承諾多數被認定為獨立有效的合同，出具回購協議和回購承諾的主體應依約履行回購義務。然而，2017年最高法院的一個案例，打破了這種常規。
2006年3月9日，湖南省宜章縣政府與宜連公司簽訂《特許合同》，授予其投資、建設、經營、養護宜連高速公路的特許經營權。
為了解決宜連公司貸款問題，2009年8月10日，湖南省高速公路管理局（以下簡稱“高管局”）向招行深圳分行出具《承諾函》，承諾若宜連公司不能履行債務，高管局將回購宜連高速公路的特許經營權，且該款項優先歸還招行深圳分行發放的貸款本息。
2009年8月20日，招行深圳分行與宜連公司簽訂《貸款合同》約定向其發放3.6億元貸款，宜連公司以宜連高速公路的通行費收費權及其項下的全部收益作為質押擔保。至同年9月21日，貸款全部發放完畢，但宜連公司未能按約償還貸款本息，於是招行深圳分行將宜連公司和高管局告上法院。
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回購？擔保！回購協議
和回購承諾有無效的風險
該案經過兩級法院審理，由最高院作出終審判決。
最高院認為，《承諾函》的出具原因是保障招行深圳分行債權安全，實質目的則為確保宜連公司獲得信貸資金；從《承諾函》載明的內容分析，該函系針對特定的債權債務出具，並已經清楚表明當宜連公司出現沒有按時履行其到期債務等違約行為，或者存在其他危及招行深圳分行債權實現的情形時，高管局承諾以回購的方式確保債權實現。根據《擔保法》第六條的規定，《承諾函》為高管局自身設定的代為清償義務的意思表示具體明確，具有保證擔保性質。因此，高管局與招行深圳分行之間成立保證合同。
根據《擔保法》第九條的規定，高管局屬於以公益為目的的事業單位，不能作為保證人，因此《承諾函》違反法律強制性規定，應認定為無效。
根據《擔保法解釋》第七條的規定，由於高管局明知自身不具備保證人資格仍出具《承諾函》，招行深圳分行作為專業的金融機構，明知高管局作為事業單位不能成為保證人，其仍要求其出具《承諾函》，均有過錯，因此酌定高管局承擔三分之一的賠償責任。
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槐城律師建議
根據《擔保法》《擔保法解釋》的規定，若回購協議和回購承諾被認定為保證合同，可能會因為各種原因被認定為無效，此時擔保人所承擔的責任可能遠小於債務人應清償的債務，給債權人帶來極大風險。為降低迴購協議和回購承諾被認定為保證合同的可能，結合法律、司法解釋以及審判實踐，槐城律師提出如下建議供大家參考：
1、不採用回購協議或回購承諾方式，而採用附條件生效的《債權轉讓協議》的方式，約定債權轉讓的期限、條件、標的、價格、方式等；
2、
使用“轉讓/受讓”“購買/出售”“價格/價款”等術語，避免使用“確保”“保證”“擔保”“保障”等保證合同的表述。● 回覆關鍵字“疫情”或者“疫情合集”，查看更多疫情相關文章。
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適用法律：
1、《中華人民共和國擔保法》
第六條 本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
第九條 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。
2、《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》
第七條 主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
最高人民法院，湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設開發總公司合同糾紛二審案，(2017)最高法民終353號。
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