這是李立律師博客和合夥指南公眾號第288篇文字
一
2020年3月1日，《中華人民共和國證券法》第二次修訂正式生效。據說，這次修訂前後歷時6年。此次修訂，新增了大量的內容，包括投資者保護制度專章、強化信息披露要求、全面推行註冊制、強化中介機構責任等，對於完善我國證券市場有重大意義。
其中，在新增的投資者保護章節中，在原有的普通代表人訴訟的基礎上，又新增設了一種“明示退出、默示加入的”特別代表人訴訟。
這個新增的制度安排體現出立法機關對證券投資者權益保護的重視，但是真正要落地可能還需要實踐的磨合和細則。
新增的特別代表人訴訟的基本內容是：投資者保護機構受五十名以上投資者委託，可以作為代表人參加訴訟，並為經
證券登記結算機構確認的權利人依照前款規定向人民法院登記，但投資者明確表示不願意參加該訴訟的除外。特別代表人訴訟，與普通代表人訴訟在制度表面有2個不同：
- 特別代表人訴訟只能由“投資者保護機構”來提起，不能由投資者自行提起。投資者保護機構是需要有中國證監會來確定資格的機構，如中證中小投資者服務中心等。這類機構今後怎樣統一認定和管理，可能證監會之後會有專項的政策進行配套。
- 投資者是“默認同意”，意思是投資者只要沒有明確向提起特別代表人訴訟的投資者保護機構作出反對參加訴訟的意思，那麼，就視作參加該訴訟。也就是說，如果你是符合該案件條件的投資者，如果你對是否參加這個共同訴訟不表態，或者你根本不知道這個訴訟被提起，你都屬於參加該訴訟的投資者，案件的最終判決結果對你產生法律效力。
二
這個新增的特別代表人訴訟制度，確實是證券法的一種立法創新。
因為，普通代表人訴訟制度，其實是在《民事訴訟法》裡已經存在以久的“集團訴訟”，並不是新的東西。
我們先來聊聊普通代表人訴訟制度，這個在修訂前的證券法裡就有了。
立法歸立法，落地歸落地。事實上，這個普通代表人訴訟在實踐中一直是困難重重、效果仍有限。一方面，訴訟週期漫長、複雜，投資者訴訟成本較高，證券投資者得不到全面實足的賠償；另一方面，由於共同訴訟制度的特點，我國的法院在實施這一制度方面特別謹慎。
2002年1月15日，最高人民法院發佈《關於受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，文號是（法明傳[2001]43號）。其中就明確要求各法院儘量不要搞集團訴訟（也就是現在證券法所說的普通代表人訴訟）。
四、對於虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當採取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。
這也就是為什麼我們很少見到普通代表人訴訟的證券虛假陳述民事賠償訴訟的案件的重要原因之一。
2002年最高法院這個通知馬上就有了現實的效果。那就是“大慶聯誼案”。
2002年1月起，哈爾濱中級人民法院開始受理投資者以大慶聯誼石化股份有限公司和申銀萬國證券股份有限公司虛假陳述為由的民事賠償訴訟。但是，當時的法院並沒有採取“集團訴訟”的形式受理該案件，而是拆分成多個共同訴訟的形式來受理。總共600多名投資者是原告，你猜最後法院立案立了幾個？一共立了145個案件。
有學者曾經計算過，假如大慶聯誼案以集團訴訟形式立案，那麼需要向法院繳納的訴訟費用僅7.1萬元人民幣。分立為145個案件後，向法院繳納的訴訟費用合計20萬元人民幣以上。
顯然，這樣的立案形式並不符合經濟和便利原則。此案從立案起，到最終執行完畢，花了五年多的時間。
而且，大慶聯誼案以及其它一些案件的審理過程，給廣大投資者一個較為潛在的心理暗示，即爭取這樣的賠償是不經濟不划算的。於是，在之後的一些上市公司虛假陳述案件中，出現了“沉默的多數”的情況，就是大量受害的投資者不提起訴訟。與之相應的，上市公司虛假陳述就沒有得到充分的懲罰，這也從另一個角度客觀上助長了上市公司這方面的行為。這近似一個負面循環，社會效果並不佳。也因如此，包括立法、司法、證券業、投資者保護等各個方面都在不斷嘗試發展。
三
先是上海和深圳的法院設置專門的證券法庭，開始在司法實踐上進行專業化分工。隨後，為推進國家金融戰略實施，健全完善金融審判體系，營造良好金融法治環境，促進經濟和金融健康發展，根據憲法和人民法院組織法，於2018年3月28日設立了上海金融法院。
上海金融法院以及其它各省市的法院在處理證券民事賠償案件中也不斷在法律框架內進行研究後探索，提出了示範判決機制等減少共同訴訟當事人不必要的訴訟成本的措施。但是，在法院能否就此類案件採取集團訴訟以及如何安排方面，沒有權限作出突破。
而這次《證券法》的修訂，至少在集團訴訟程序上明確開了口子。而且還創新提出了特別代表人訴訟的的制度。
2020年3月24日，上海金融法院發佈《關於證券糾紛代表人訴訟機制的規定（試行）》，這是全國法院系統內第一個關於證券糾紛代表人訴訟制度實施的規定。上海金融法院這份規定，共五十條，全面涵蓋了依據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條、第五十四條規定提起的普通代表人訴訟，包括當事人一方在起訴時人數確定的和以“加入制”為核心的人數不確定的代表人訴訟，以及依據《證券法》第九十五條第三款提起的以“退出制”為核心的特別代表人訴訟，系統規定了各類代表人訴訟的規範化流程，包括立案與權利登記、代表人的選定、代表人訴訟的審理、判決與執行等。具體內容包括：
在立案與權利登記方面，明確登記範圍審查前置，法院在公告前就案件基礎事實進行審查並確定權利登記的範圍；投資者通過在線身份核驗後登錄代表人訴訟在線平臺進行登記；著力與證券登記結算機構建立電子交易數據對接機制，通過數據對接核驗確定適格投資者名單，獲得相應交易記錄等。
在代表人確定方面，明確投資者可以先在全體原告名單範圍內投票推選代表人，推選不出的則進入協商環節，法院可結合前期投票情況等提出代表人候選名單進行差額投票；明確代表人得票數不少於參與投票人數50%的選定標準；明確法院推薦和指定代表人的條件，確保選任的代表人能夠充分、公正的表達當事人的訴訟主張。
在代表人權限方面，明確代表人與被代表人的權利義務關係，規定了統一的特別授權模式，即投資者在進行權利登記時，應當明確表示對代表人的特別授權；不同意特別授權的可以另行起訴；明確被代表人選擇退出的權利，當事人對代表人達成的和解、調解協議不認同的，可以向法院聲明退出和解或調解協議；明確代表人的費用補償機制，代表人主張由被告賠償其在訴訟過程中發生的合理費用的，法院依法予以支持。
在代表人訴訟的審理、判決與執行方面，明確要強化專業支持，通過選用專家陪審員、委託第三方專業機構進行損失核定等，確保案件的審理質量和裁判效果；明確一審判決的效力和上訴問題，充分保障各當事人自主選擇權；明確建立投資者保護機構輔助參與生效判決執行的機制，判決生效後，法院可將執行款項交由投資者保護機構提存，由投資者保護機構通過證券交易結算系統向勝訴原告進行二次分配。
在特別代表人訴訟機制方面，明確投資者保護機構參加訴訟的具體操作規範。一是明確立案審查標準及適格投資者範圍。法院立案受理時，依法審查投資者保護機構取得投資者授權的情況，在此基礎上組織雙方當事人聽證，確定適格投資者的範圍。二是明確投資者保護機構的訴訟職責。由投資者保護機構承擔相關事項的公告通知、適格投資者的身份核驗、退出投資者的人數統計等訴訟事務。三是明確投資者保護機構的代表權限。作為代表全體投資者利益的公益機構，其代表人權限應為特別授權。四是明確投資者的退出階段。考慮到和解、調解涉及重大權利處分，投資者可以在和解、調解階段“第二次聲明退出”，實現訴訟效率和保護投資者合法權益的平衡。五是明確一審判決生效後的上訴程序。是否上訴原則上以投資者保護機構的主張為準，但投資者也可以在上訴期向其明確表示是否上訴，兩者不一致的，應保障投資者的上訴或退出權利。
上海金融法院的這個規定，開啟了證券法代表人訴訟司法實踐的第一步。未來尚有許多實際而現實的問題需要進一步的細則和配合，比如投資者保護機構提起訴訟的選擇權如何運行、如何平衡保護投資者和發展證券市場之間的關係、如何在合理的程度上縮短案件審理及執行時間，等等。
另外，證券投資者的保護，也不是僅僅通過事後的訴訟救濟來解決的，前端的投資者分層管理等制度可能更為重要。立法的修訂進步，要轉變成實踐中的效果，總是需要一個時間進程的。隨著我國證券市場的不斷髮展，各項機制和措施的配套完善，證券投資者的維權逐漸擺脫以往的困境，這是一個可預見的趨勢。
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