法院：长春市中级人民法院
案号：（2019）吉01行终257号
上诉人（原审原告）王某某
被上诉人（原审被告）长春市二道区城市管理行政执法局
上诉人王某某因与被上诉人长春市二道区城市管理行政执法局（以下简称二道执法局）规划行政处罚一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105行初13号行政判决，向本院提起上诉。
原审长春市二道区人民法院经审理查明
2017年2月13日，长春市规划局二道分局发现王某某在二道区惠工路长春市东英废品收购站所建建筑未取得《建设工程规划许可证》，并于同日进行了立案及现场勘验，经勘验，该处房建筑面积为40平方米。
2017年2月15日，长春市规划局经集体讨论，决定对包括原告所建的未取得《建筑工程规划许可证》的132处建筑责令当事人限期自行拆除。
并于同日出具违法建设案件调查终结报告，2017年5月17日，长春市规划局作出长规责拆告二（2017）第A052号长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书，并于同日将此告知书张贴于王某某所建建筑上。
2017年5月23日，长春市规划局作出长规责拆决二（2017）第A052号长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书，并于同日将此决定书张贴于并于同日将此告知书张贴于王某某所建建筑上。
原告王某某对该决定不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，根据2017年12月8日长春市机构编制委员会长编[2017]119号《关于调整我市有关部门城市管理相关职责的通知》以及长春市城市管理行政执法局长执[2018]2号《长春市城市管理行政执法局关于城市管理行政执法案件管辖的暂行规定》，长春市规划局实施城市规划管理方面法律、法规、规章规定的有关未经规划批准修建建筑物、构筑物及其他设施的行政处罚权职责已划转给区域内的城市管理执法局。
原审长春市二道区法院认为:
一、关于原告的起诉是否超过起诉期限。
根据原告庭审自述，其系2018年5月在另一复议过程中得知本案涉诉行政行为内容的，虽然被告主张原告早已知晓，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”的规定，原告于2019年2月向本院提起诉讼，未超过一年起诉期限。
二、关于被告作出的责令限期拆除违法建筑决定书是否合法。
（一）根据本院查明事实，二道辖区内实施城市规划管理方面法律、法规、规章规定的有关未经规划批准修建建筑物、构筑物及其他设施的行政处罚权职责已由长春市二道区城市管理行政执法局继续行使，根据《行政诉讼法》第二十六条 “行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”，长春市二道区城市管理行政执法局作为本案被告主体适格。
（二）关于事实认定部分。
根据《城乡规划法》第四十条 第一款 和《长春市城乡规划条例》第四十条第一款，在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当依法取得建设工程规划许可证。
根据本院查明事实，原告所建建筑未取得《建设工程规划许可证》，对此原告在庭审中亦予以自认，根据《城市规划法》第三十二条 规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件……”《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”《城乡规划法》第六十四条 规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
本案涉案建筑物不具备合法性，无法采取改正措施消除影响，应予拆除。（三）关于送达程序是否合法问题。
《民事诉讼法》第九十二条 第一款 规定了公告送达的方式“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。
自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”第八十六条规定了留置送达的方式“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告向原告送达的责令限期拆除违法建筑告知书和责令限期拆除违法建筑决定书，既不符合公告送达的条件亦不符合留置送达的要求，两份法律文书的送达程序均不符合关于送达的法律规定。
（四）关于法律适用问题。
根据本院查明事实，可以确定原告所建涉案建筑物建于2002年之后。
本院认为，1990年颁布的《城市规划法》第三十二条与2008年起施行的《城乡规划法》第四十条对需要取得《建设工程规划许可证》的要求是一致的，本案涉案建筑物建于2002年以后，鉴于涉案建筑物一直未取得建设工程规划许可证，违法状态持续至今，被告依据《城乡规划法》第六十四条之规定作出限期拆除决定并无不当。
（五）关于被诉行政处罚决定是否违反了“一事不再罚”原则，本院认为，“一事不再罚”是指行政机关基于同一事实对同一当事人作出两次或两次以上罚款的行政处罚。
结合本案而言，2002-2003年间的处罚是针对长春市东英废品收购站，而本案所作处罚是针对王某某，即2002-2003年间的处罚针对的是单位，而本次处罚针对的是王某某个人，故本案被诉行政处罚决定并未违反“一事不再罚”原则。
（六）关于被诉行政处罚决定是否应予撤销问题。
虽然被告向原告送达两份文书的程序均不符合法律规定，但在涉案建筑物尚未被拆除前，原告及时知悉了被诉处罚决定的内容，并提起诉讼，送达程序违法在客观上并未影响原告实体权利的行使。故该处罚决定不宜撤销，应确认违法为宜。
综上，判决确认被告长春市二道区城市管理行政执法局于2017年5月23日作出责令限期拆除违法建筑决定书的送达程序违法。
长春市中院另查明，长春市二道区人民政府曾针对长春市运输经营总公司（二货运）作出了二政征补字[2017]第35号《房屋征收补偿决定书》，该地块国有土地上房屋长春市二道区人民政府已决定征收，上诉人涉案建筑在该征收范围内。
长春中院认为:
原审法院对违法建筑的裁判观点以及上诉人的上诉理由，是针对通常情况下行政机关在日常监管过程中，依照城乡规划法对违法建筑进行处理而言的。
但是由于本案涉案建筑二道区人民政府已经决定征收，因此本案需要判断的核心问题是对人民政府决定征收的建筑仍然按照违法建筑的一般处理程序作出处理，即“以拆违促拆迁”的方式是否不符合“程序正当”这一依法行政的基本原则，该类问题应适用什么程序进行处理。
行政机关在日常监管过程中对违法建筑进行处理主要依照城乡规划法第六十四条，该条规定“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”行为，即为违法行为。
毋庸置疑，通常所说的“无证建筑”都属于违法建筑，其违法的原因就是“未取得建设工程规划许可证”。
对未经许可或者未按照许可进行建设的违法建筑，依照城乡规划法第四十六条应区分违法的严重程度，采取不同的处理方式。
一是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。
所谓“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，包括两种情况:一种是建筑物本身可以进行必要修正，比如拆除一定的部分等，使得原本不符合规划的建设活动符合规划要求；另一种是建设活动虽然未取得规划许可，但是建设活动符合规划的要求，因此可以补办必要的规划审批。
二是对于无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
所谓“无法采取改正措施消除影响的”，是指建设活动严重违法，而且这种违法不仅仅是程序上违反城乡规划法规定的管理程序，同时这种违法行为还违反城乡规划本身，并且是严重违反城乡规划，从而无法对建筑物进行修正，也不允许补办必要的规划审批。
对于这类行为，必须拆除违法建筑，或者没收实物或违法收入，才能维护城乡规划的权威。
依照上述法律规定，加强日常监管，消除违法建筑对规划实施的影响是城乡规划法赋予行政机关的职责。
将违法建筑消灭在萌芽状态、对严重违反城乡规划建筑限期拆除、对违法建设行为进行处罚，是城乡规划法赋予行政机关的职权。
为了实现城乡规划法确立的行政管理目的，行政机关依法履行职责，应当得到人民法院的维护。
“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”是国务院对依法行政提出的基本要求，也是依法行政的基本原则。
行政机关作出行政行为所采取的管理手段与其管理目的相一致，是程序正当原则的内容之一。
就本案而言，本应由征收法律关系调整的事项，交由规划管理进行调整，尤其是曾经对如何补偿进行协商，由于没能达成补偿协议转而又通过“拆违”程序进行拆除并不予补偿，如此反差，其结果不但不利于被征收人权益的保护、导致后续补偿问题更难解决、影响行政效率。而且向社会传递了只要违法建筑未被拆除就应当给于补偿的错误导向。 这种管理手段与立法目的相悖的行政行为，直接损害行政权威，应归类为行政行为不符合程序正当的基本要求。
在违法建筑的拆除的问题上，一直以来都有补与不补的争议。
补，是因为一些违法建筑长期存在与政府职能部门不作为有关，政府在违法建筑中也有一定的“贡献率”，政府应当为失职买单；不补，是因为对违法者补偿了，对守法者明显不公平。
《国有土地上房屋征收补偿条例》坚持了对违法建筑“不予补偿，并依法拆除”立场的同时，采取了不能“一刀切”这样更符合实际的做法，那就是“未登记建筑”并不当然属于“违法建筑”，要区别对待。
有些建筑虽然没有登记或手续不全，但曾为政府有关部门默许或者履行了一定的审批手续，且不损害公共利益和违反法律强制性规定的，可以认定为合法建筑。
根据征收补偿条例第二十四条第二款“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”的规定，在征收决定作出前，依照城乡规划法的规定对违法建筑作出强制拆除的处理，是不违反正当程序基本要求的。
但是征收程序启动以后，对已经决定征收的未登记建筑，规划管理部门对未登记建筑的性质、种类等事项作出认定结论后，就应当视为履行了征收补偿条例第四条第三款“市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行”确定的在征收补偿工作中的法定职责。
需要指出的是，对未登记建筑进行调查和认定，目的是为依法补偿提供依据。
对于“无法采取改正措施消除影响的”这种严重违反城乡规划的建筑依法不应予以补偿，即使被征收人配合征收也不能满足其违法的补偿要求。
对于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”违法建筑，由于违法建筑的成因复杂，按照合理行政的基本要求，不能“一刀切”。
这就要求行政机关对征收范围内的未经登记建筑认定时，应当对未经登记建筑的建成时间、结构特点、使用功能、是否影响周边建筑的正常使用等情形进行调查核实。
在此基础上,本着尊重历史、从旧兼从有利于相对人的原则，综合考虑相关因素，适用未经登记建筑建成时的法律、法规对未登记建筑是可以补办规划审批还是可以修正进行判定，进而作出公平补偿决定。
结合征收补偿实践，对未登记建筑的认定应充分考虑整体与局部的关系、建设目的、使用功能等相关因素。
首先，应从整体的角度对未登记建筑是属于“主房”还是“附属设施”进行性质界定，因为这一性质界定直接关系到是否适用“拆一还一”等补偿政策。
第二，对于建设目的是为了获取更多补偿利益的建筑（俗称“抢建建筑”），即使属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”也不应给予补偿；对于其他未登记建筑，不能因为客观上可归类于违法建筑就不予补偿，而应根据补偿方案及实际情况进行处理。
第三，对于“可以进行必要修正”和“可以补办必要的规划审批”的补偿原则应加以区分、对确属为满足使用功能而建设的附属设施在是否属于严重违反城乡规划的认定上可适度放宽。
还需指出的是，规划管理部门无权在未登记建筑调查认定环节对如何补偿作出决定。另外，被征收人是否配合征收只影响提前搬迁奖和整体搬迁奖等奖励政策能否享受，而不能因此导致未登记房屋的性质发生改变。
对不能通过协商达成补偿协议的，行政机关应当依照征收补偿条例作出补偿决定，依照征收补偿方案确定补偿数额及安置方式，对不应补偿的，应在补偿决定的结论中予以明确。
征收是指国家基于公共利益的需要，依靠国家强制力为保障，运用行政权力，通过法定程序，给付法定补偿费用，强制性的取得公民所有的财产的法律制度。
国有土地上房屋征收同样依靠国家强制力为保障，因此达成补偿协议并不是征收补偿的唯一终局方式，对经协商无法达成补偿协议的，行政机关应当依法作出补偿决定，在补偿决定中对应予补偿以及不应补偿的建筑一并决定拆除。
通过补偿决定对被征收建筑作出补与不补的决定，符合程序正当的要求，能够解决征收补偿问题，彰显行政权威。
对行政机关依照法定程序作出的补偿决定，人民法院应依法维持并准予强制执行。
综上所述，原审认定事实清楚但适用法律有误，本院应予改判。
判决如下:
一、撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105行初13号行政判决；
二、撤销原长春市规划局2017年5月23日作出的长规责拆决二（2017）第A052号责令限期拆除违法建筑决定。
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