商标侵权之“合理注意义务”认定

单位：牟晋军律师团队

专业领域：著作权侵权、专利侵权诉讼等领域

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案件背景：A公司是一家餐饮管理企业，经营范围包括提供管理服务、中西餐制售、冷热饮品制售、小吃制售等，并在43类注册了一个商标S。B公司是一家餐饮服务企业，经营范围包括预包装食品批发、预包装食品零售、餐饮管理等。C作为自然人与B签订《项目合作合同》成为B的加盟店，注册成立一家个体商户D,经营冷、热饮品制售等，使用了B提供的包括产品、装修、商标在内的一系列服务,在商店LOGO 、饮品杯子等上使用了与S相似的商标。A起诉B、D侵权。一审法院认为D因“未尽到合理的注意义务”，应承担侵权责任。

在商标侵权案件中，关于侵权责任的归则原则，有人认为，应当适用“无过错原则”。理由是：首先，《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第一百三十四条规定的十种 承担民事责任的方式（《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条有类似规定，仅增加了一项“继续履行”的承担方式）中的四项民事责任承担方式（停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产），并不以当事人的过错为条件。而《民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”明确 将“停止侵权”、“排除妨碍”的保护方法作为侵犯知识产权的责任承担方式，证明追究侵犯注册商标专用权行为人的责任并不要求其存在过错。其次，《中华人民共和国商标法（2013修正）》（下称《商标法》）第五十七条规定中的三项侵权行为，包括： 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆和销售侵犯注册商标专用权的商品等侵权行为的成立，似乎并没有要求侵权者主观方面的因素。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条 规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。”显然，该司法解释将“停止侵害、排除妨碍、消除危险”等不以行为人过错为前提的责任承担方式明确规定为侵犯注册商标专用权的民事责任。因此，有人就认为，商标侵权案件中关于侵权责任的认定原则适用“无过错原则”，即不问商标侵权人主观上是否存在故意或者过失，只要商标侵权人客观上实施了侵犯商标专用权的行为，就应当认定其构成商标侵权并承担赔偿责任。其实，此一说法过于笼统，没有注意区分商标侵权民事责任与损害赔偿责任或者说侵权构成与侵权责任承担的不同概念，没有注意对于商标侵权构成（民事责任）与侵权责任承担（损害赔偿责任）应分别适用不同的归则原则。

民法理论将民事权利区分为物权与债权，进而对应不同类型权利适用不同的保护方法或者说责任承担方式。但上述提到的我国《民法通则》第一百三十四条的规定，并没有区分物权保护方法和债权保护方法，将包括物权保护方法和债权保护方法在内的十种民事责任承担方式统一规定了在该条款。但是，事实上，不同的民事权利应当采用不同的保护方法，物权保护与债权保护有各自的内容和特点。物权保护方法主要包括返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险等，统称为“物上请求权”。债权保护方法则主要是赔偿损失。而从知识产权（包括商标权）的性质上看，其类似于物权，具有绝对性、支配性和排他性。因此，上述提到的《民法通则》第一百一十八条规定和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条 规定，均将“停止侵权”、“排除妨碍”的物权保护方法作为侵犯知识产权的责任承担方式。此种请求权以加害行为具有违法性为条件，不以行为人的主观故意或过失为必要。因为相关的知识产权法律（包括《商标法》、《著作权法》、《专利法》等）均对侵犯知识产权的行为作出否定性的法律评价，此种评价标准仅仅基于行为是违法性，而不问行为人是否具有过错。在知识产权受到不法侵害或者有发生不法侵害之虞时，基于知识产权类似于物权所具有的支配性、绝对性，权利人得要求法院作出要求侵权人“停止侵害”、“排除妨害”的禁令或者判决，实为对于知识产权实行及时有效的保护的应有之义。从侵权行为的构成判定这一角度上，可以说，商标侵权行为认定适用无过错原则。

知识产权本身就包括财产权和人身权两种权利内容（如《著作权法》第十条的规定）。在知识产权（包括商标权）侵权的民事责任认定上，基于其类物权性质，适用无过错原则，可以对知识产权（包括商标权）实行更好的保护。因为知识产权具有无形性、地域性、公开性，以及鉴于其易于受侵害、权利人难以证明侵权人过错等等原因，在涉及知识产权侵权方面的认定上采用无过错原则，在一定程度上有利于对知识产权权利人的保护。即对于侵犯知识产权行为的认定，仅从客观上进行判断，只要实施了侵害他人知识产权权的行为，即应认定成立侵权，而对于行为人的主观意志在所不问。如《专利法》第六十条规定：“ 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”、《著作权法》第四十七的规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（四）歪曲、篡改他人作品的；……”等等。这些规定符合知识产权所具有的对世权、支配权的特点，是知识产权类物权性质权利保护的应有之义。

但是，侵权行为成立，并不等于侵权人必须承担赔偿责任。

《商标法》第六十条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。这说明，只要侵权商标商品的销售者能够证明自己所销售商品是“合法取得”、“说明提供者”，其就只需要承担“停止销售”的责任，而不需要承担赔偿责任。从这里可以看出，在商标侵权的损害赔偿责任认定上，采用了过错责任的归责原则而不是“无过错原则”。即是说，虽然侵权行为成立，但如果行为人没有过错，其也不承担侵权赔偿责任。

所谓的“过错”，应当建立在主客观相统一的认识基础之上，而不能简单地作“主观归责”或“客观归责”。过错，是行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务因而为法律所不容的行为意志状态。也就是说，“过错”其实是由法律规定的、代表全体社会成员对某一个体行为所做出的一种否定性评价，评价的对象是行为人的主观状态——意志。而人的主观心理状态必须借助于其外部行为活动才能进行判断。在商标侵权的赔偿责任承担认定上，必须将行为人的侵权行为与其主观心理状态结合起来一并综合进行判断，而不能仅从侵权行为成立的客观事实就得出行为人一定要承担赔偿责任的结论。侵权赔偿责任的承担，除了成立侵权行为，还必须以行为人存在过错为条件。

从另一角度说，《商标法》第六十条的上述规定也可以说是销售者销售侵权产品的“合法来源抗辩”，一般认为，只要符合该条规定的主客观的条件，尽管客观上构成了商标侵权，但侵权者不需要承担赔偿责任：

一、客观要件——销售者所售侵权商品是合法取得的，即该侵权商品是通过合法途径、以合理对价从正当的进货渠道（提供者）所购进的。这个一般要求销售者提供购销合同、相应的进货单据以及发票、供货者的主体资料等材料予以证明，如果提供者是合法成立的主体、采购价格合理、票据清楚有效，应当认定其来源合法。

二、主观要件——销售者主观上无过错，其不知道所销售的商品为侵权商品，既包括其实际上不知道也包括其没有合理理由知道即“明知”和“应知”。对于“明知”的认定，相对来说比较容易，实践中，如果商标权人有证据证明销售商收到了其发出的律师函、警告信和相关商标权权属的证明材料后仍然拒绝停止侵权、继续销售，就足以认定该销售商在主观上的“明知”故意了。比较难以认定的、也是实践之中较为普遍的是“应知”的情形。所谓的“应知”，也是对侵权者注意义务的要求，即一般认为，销售者在销售商品时对该商品上的权利瑕疵负有一定的“审查义务”，其应尽到社会上一般理性人对于他人的注意义务，并结合其社会经验、行业要求、经营状况等具体因素综合进行认定：

1.销售商的规模或资质。事实上，批发商与零售商、大型超市与个体工商户、（行业）专业经营者与普通经营者的注意义务是完全不同的，前者基于其规模、地位、专业知识等，应当比后者具有更高的审查注意义务。

2.涉案商标的知名度。所涉商标知名度越高，证明其在市场中的影响力越大，相关的销售者对使用该商标的商品知晓的可能性越高，因此，其不知道侵权的抗辩的可信度越低。

3.特殊商品与普通商品。国家对于特殊的商品的生产流通 （如药品、保健品、印象制品）、特殊服务行业（如餐饮、旅业等）的提供均有专门的严格规定，对其经营主体的资质做出严格的限定和要求。因此，对于这些特殊商品、服务，要求销售者、提供者负有更高的审查注意义务，因为其经营者本身就必须具备相对更高的专门知识、专业技能才能从事相关营业活动，其主张不侵权抗辩的可信度当然更低。

在题述案件中，C作为一名普通的自然人个体， C与B签订了成立S＇品牌加盟店的合作协议成立了个体工商户D，由B提供产品、包装、店面装潢、品牌管理等全套服务。C作为一名普通人、D作为一家个体工商户，此前均没有任何饮品行业的从业经验，基于对B的信任，接受了B提供“整店输出”模式的加盟店服务，接受了B提供的包括产品、S＇商标标识、店面装潢等在内全套的饮品店经营服务。像一个普通的理性的社会人一样，C从B的官方网站查询得知B是专门的餐饮业的管理者、提供加盟店模式的服务、自称S＇商标(与S基本相同、但S并不具有较高的知名度)是其自有品牌、获得多种荣誉，确立了对B的信任并最终选择B作为合作对象，证明在开店前C对合作对象进行了一定的了解、做了合理的筛选。说明D已经尽到了作为一般商品销售者的基本的、合理的注意义务。我们不能按照一名专业的相关行业从业人员的认知水平对C/D做过多的、过高的要求，苛求其在开店前还需要自行查询S＇商标的权利人。因为没有证据证明C在此之前有相应的从业经历，而作为普通公民，就我国目前的现状而言，知识产权意识普遍还不高，普通的理性的自然人正常情况下不会想到要查询相关权利人信息，因为B在其官网已经宣称S＇是其旗下品牌，何况双方合作采用的是“整店输出”的模式。另外，D在收到A的律师函之后马上将相关的涉嫌侵权标识全部撤换了，没有继续使用。根据上述的分析，应该可以认定其已尽到了一名普通理性个体应当尽到的合理注意义务，其主观上没有过错，不应承担任何侵犯注册商标S专用权的赔偿责任。