黃雲律師團隊| 私募基金“暴雷潮”——合規框架下私募基金刑事法律風險防控
文|黃雲律師 李佳恩 雲辯護
2019年7月，美股上市公司諾亞財富發佈公告，其旗下上海歌斐資產管理公司的信貸基金（創世核心企業私募基金)為承興國際控股相關第三方公司提供供應鏈融資，總金額約為34億元人民幣。而承興國際控股的實際控制人因涉嫌欺詐被公安機關刑事拘留，相關產品逾期難以兌付，數百名投資人捲入其中。
這已經不是私募基金的首次爆雷。有媒體稱，2019年是私募的“爆雷年”。2019年3月，Z資本旗下多個私募產品逾期，存續產品規模約46億元。其中，已經違約或即將違約的產品有5個，規模高達34.537億元。據瞭解，相關部分項目產品在宣傳過程中，項目經理屢屢以背靠保底收益為噱頭以吸引投資者。2019年4月，Y資本深陷66億元兌付危機，其中包括31億元的地產類私募股權基金。據有關人士分析，這次危機與明股實債模式難脫干係，投資人通過股權形式投資卻依靠債權回款，本質上隱含著剛性兌付的保本約定。2019年4月，J集團旗下6家備案私募，運作354只項目產品，未能兌付的規模超170億元。有分析稱，J集團私募產品涉嫌將項目拆標和期限錯配，很可能存在非法的資金池。
爆雷漩渦下，針對私募基金的監管力度和整治風暴再度加強。2020年1月，中國證券投資基金業協會公佈了第三十四批疑似失聯私募機構的公告，截止此前，協會已將1102家機構列入失聯公告名單。從失聯私募機構註冊地統計顯示，深圳成為私募失聯的“重災區”。在此背景下，針對私募基金風險防控的刑事合規建設已然迫在眉睫。
一、私募基金運作中的法律風險
根據團隊以往的辦案經驗，總結私募基金運作各階段的刑事法律風險，一般情況下，私募基金的運作模式分為四個階段——“募、投、管、退”，而刑事法律風險始終貫穿其中。
（一）基金募集階段
募集階段包括產品項目的初期談判、達成和簽署投資協議、資金的募集與備案。此階段是私募基金涉非法集資類犯罪的雷區，在資金募集過程中任何不合規操作都可能會使基金管理人或基金銷售機構陷入非法集資的泥潭，亟需劃清募集過程的合規紅線。
1 非法吸收公眾存款
最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的認定標準進行細化，包括：(1) 未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；(2) 通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(3) 承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(4) 向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。即“非法性”、“社會性”、“利誘性”以及“公開性”。這四項認定標準也是私募基金是否構成非法吸收公眾存款罪的判斷標準。
“非法性”既是構成要件要素，亦是違法性判斷的依據，其不僅表現為一般主體的不合法，也可能表現為實體上吸儲行為內容和方式的不合法。對於私募基金而言，既包括基金管理人、基金銷售機構的不合法，也包括對於資金募集、推介方式以及合格投資者主體條件的不合法。此外，私募基金的本質屬於投資活動，2018年中國銀保監會發布《關於規範民間借貸行為 維護經濟金融秩序有關事項的通知》，“未經有權機關依法批准，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動”。因此，私募基金以借貸（存）活動為主業，或投向保理資產、融資租賃資產、典當資產等與私募基金相沖突業務的資產系不合法行為。
“社會性”包括私募基金在募集階段以各種途徑向社會公眾傳播募集信息，以及明知向社會公眾擴散募集信息而予以放任等情形。《私募投資基金監督管理暫行辦法》明確規定，“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金。不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和佈告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介”。
“利誘性”在募集階段一般表現為保本付息承諾、設置無條件剛性回購、固定收益、預期年化收益等。《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”。相較於行為主體是否合法、宣傳手段是否公開以及募集對象是否特定等可能在實務中出現控辯爭議的問題，實務中對保本付息承諾這一關鍵點的核實則會更直接、明確。
“公開性”是指違反私募基金合格投資者要求的行為，向不特定社會公眾募集資金。私募基金應當面向合格投資者通過非公開方式對外募集。對於合格投資者的要求，應當符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》的相關規定，具備相應風險識別能力和風險承擔能力。同時，單隻私募投資基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》《公司法》《合夥企業法》等法律規定的特定數量。“公開性”打破了基金募集所要求的的封閉性狀態，導致行為對象的不特定，具有延散性和不可控性，但並不以社會公眾必然“知曉”為前提。司法實踐中對於“公開性”的認定標準是較為寬泛的，對於出罪的審查也十分嚴格。
2 集資詐騙罪
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區別在於私募基金管理人、私募基金銷售機構是否具有非法佔有目的，對於非法佔有目的認定具體需要把握四個方面，項目虛假性、資金去向、盈利能力以及歸還能力。司法實踐中，私募基金的資金鍊斷裂並非判斷“非法佔有目的”的必要條件，事實上，資金鍊斷裂是非法集資行為下的必然趨勢。因而，在資金鍊尚未斷裂的情況下，若主體歸還本息主要通過借新還舊來實現，且自身盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性，對外投資風險極大且未取得任何收益，一般也會被認為具有“非法佔有目的”。
（二）基金投資階段
在此階段，投資人需注意私募欺詐問題，因其投資行為的高風險性以及募集方式的特殊性，一方面投資人極易在投資過程中因被欺詐而蒙受鉅額損失，另一方面基金管理人、基金服務機構甚至第三方中介機構也極易因不合規的募資行為而觸及刑事法律風險。
1欺詐發行股票、債券罪
為維護債券市場健康穩定發展，對於證券類私募基金,即投資二級市場股票、債券等證券標的的私募基金產品，被投資人通過隱瞞事實，提供虛假財務賬表、憑證，虛構公司實際收入和項目背景，騙取審計詢證和增信措施，致使債券本金及利息無法到期償付，造成投資者重大經濟損失的，構成欺詐發行股票、債券罪。同時，若會計師事務所等第三方中介機構參與財務造假與基金承銷活動，或是存在利益輸送行為，可能會以出具證明文件重大失實罪和非國家工作人員受賄罪等罪名追究相關負責人的刑事責任。
2合同詐騙罪
私募基金管理人、私募基金銷售機構在發行銷售產品時，以非法佔有為目的，採用虛構事實隱瞞真相的手法，在簽訂、履行合同過程中，虛構底層項目，或募集資產用途造假，通常會被認定為合同詐騙罪或者詐騙罪。若詐騙行為的實施者是項目方，但由於基金管理人未能及時識別欺詐風險，對項目的盡職調查和資金監管審查流於形式，對企業的增信狀況和項目進展並未及時跟進核查，則基金管理人需要為項目方的詐騙行為“埋單”，在很大程度上仍有觸犯刑事法律的風險。
（三）項目管理階段
在基金項目投後管理階段，部分私募基金管理人、私募基金銷售機構可能通過關聯交易將基金財產轉出，成為公司自融的工具，甚至進行利益輸送，造成私募基金集團化運營，不僅嚴重違反了《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定，還可能涉嫌挪用資金罪、職務侵佔罪、違法運用資金罪、內幕交易罪等。
1挪用資金罪、職務侵佔罪
私募基金項目已經完成募集投資，正式投入運作後，私募基金管理人違法約定的資金用途，利用投資指令、投資建議、查詢等職務便利，通過關聯企業混同財產、惡意投資等行為將基金資金挪作個人使用、借貸給他人，則可能構成挪用資金罪；若非法佔有，則可能構成職務侵佔罪。
2 內幕交易罪、利用未公開信息交易罪
基金管理人因業務往來在知悉內幕信息後，未遵守依法披露前的保密義務，利用內幕信息進行交易，可能被認定為內幕交易罪。而隨著私募基金“老鼠倉”案件數量逐步上升，基金管理人利用職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息進行趨同交易，這類行為嚴重違反了損害了社會公眾投資者的利益，同時損害整個基金行業的信譽和公信力，故而是監管機關重點打擊的違法行為，甚至可能涉嫌內幕交易罪被刑事移送。
（四）項目退出階段
2019年9月，深圳率先發布私募基金退出參考指引。該指引明確了私募基金退出過程中三個“三分之二”的表決規則，維護了投資者在私募基金退出過程中的知情權、參與權和表決權，為私募退出提供有序解決問題的處理程序和參考方案。目前，多數私募基金往往是在退出階段才出現暴雷和兌付危機等問題。在此階段，由於投資人缺乏對基金募集和運作過程的監督，難以通過民事途徑進行救濟，因而最後往往引發大規模刑事案件，私募基金銷售機構也將陷入刑事犯罪的漩渦。對於私募基金管理人來說，在前期募集、投資和運作管理過程中應當關注刑事風險，並採取有效的風險防控措施，才能最大程度減少私募基金髮生風險，避免承擔刑事法律責任。
面對私募基金的種種刑事危機，企業整合外部專業力量介入，將刑事專業律師納入企業法律顧問、法律諮詢、決策審核的工作之中，為企業提供有針對性的防範或避免法律風險的服務就顯得尤為重要。
二防範私募基金刑事風險的合規建議
綜上，基於團隊的從業經驗，筆者提供以下防範私募基金刑事法律風險的合規制度工作流程，為私募企業提供“體檢式刑事法律服務”，僅供參考：
（一）法律風險初查
此階段是針對企業或自然人可能涉及的刑事法律風險進行診斷。根據中基協發佈的自查活動要求，嚴格履行私募基金登記備案制度，對私募基金“募、投、管、退”四階段是否涉及刑事法律風險開展全面調查。募集階段，瞭解和分析企業的推介方式是否合法，是否存在公開宣傳、虛假陳述、承諾或變相承諾保本付息等行為，合格投資者是否符合條件；投資階段，調查企業產品項目是否真實，是否存在欺詐、自融等情況；管理階段，嚴格審查是否按照協議約定進行投資，把控資金流向，防止存在“資金池”以及其他資金監管等問題，同時，嚴控基金管理人通過內幕消息非法牟利或利用未公開信息進行交易；退出階段，瞭解和分析基金管理人是否盡到對項目方或融資方的審查監督義務，以及對投資者履行如實告知義務。
（二）制定策略方案
根據上述對私募企業內部可能存在的刑事法律風險進行系統地識別、排查、過濾，初步發現企業內部基金管理人、項目產品體系存在的法律問題和管理漏洞，逐一進行法律分析與定性評判，明確指出哪些行為觸犯了刑法，涉嫌何種罪名，並制定相應防範風險的調查方案，對違規行為及時予以整改，為合規工作的後續進展提供整體策略、制度方向、工作思路、框架目標、證據收集指引等，最大限度維護企業的合法權益。
（三）合規體系設立
該階段進一步設立完善標準化的私募企業內部合規制度，堵塞漏洞。在募集階段，基金管理人和基金銷售機構應完善內部管理制度，進行募集流程規範化的規則建設，以確保募集主體、募集程序、推介行為、合同規範的合規性；在投資階段，建立投資者級別評估制度，對投資者進行適當性匹配，嚴格把控對於投資者的資格認定標準，同時，設立反欺詐資金監管方案和風險防控體系建設，準確評估項目產品欺詐風險，為投資過程中可能存在的刑事危機提供有力保障；在運作管理階段，設立私募資金託管機制，確保私募基金專款專用以及資金的劃轉安全性，同時增設企業內部職責監督機制，對基金管理人投後履職情況進行管理監督，對融資方的項目開展、資金用途進行跟進核查，並向企業高管以及投資者進行進展報告；在退出階段，建立投資者的資料保管制度，若項目一旦出現風險，能夠盡最大可能挽回投資者的資金損失。
（四）刑事調查應對
在此階段，私募基金管理人、基金銷售機構一旦面臨來自偵查機關的刑事追訴，為其及時提供刑事應急法律服務。一般情況下，對於私募基金的違法行為系行政前置，根據《證券法》和《期貨交易管理條例》等有關規定對其進行行政處罰，行政機關在調查過程中若發現可能涉嫌犯罪，將依法移交司法機關處理。在公安機關調查但未立案之前，應及時開展調查與應對，幫助企業針對調查問題進行事實梳理、行為描述、證據配套、提供不予立案的法律文書、原因法律依據等，並將調查結果提交給行政機關或者公安機關。同時，與司法機關保持溝通，並與投資者進行協商諒解，使企業權益得以最大限度的維護。此外，引導涉案人員和企業積極退賠，蒐集、封存對涉案人員和企業有利的證據，若無法阻止案件進入刑事程序，也要最大限度地爭取降低刑事處罰。
此外，基金銷售機構以及融資方或項目方還應當對企業員工進行刑事法律風險培訓，加強企業文化建設，強化內部監督管理，樹立良好的內部風紀，引入外部資源揭示私募基金運作過程中各環節存在的風險點，提高基金從業人員對刑事法律風險嚴重危害性的認識以及風險防範意識。
三、結語
在私募基金陷入暴雷和流動性危機的今天，刑事法律風險將會是私募企業經營過程中遇見的最致命的法律風險。對於基金從業人員而言，必須加強對刑事法律問題的重視，為其在募資過程中可能涉及的刑事風險提供全方位準備，根本保障私募基金企業合規制度的剛性。
黃雲律師：一個安靜的工匠，用心雕刻每一件作品
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