黄云律师团队| 私募基金“暴雷潮”——合规框架下私募基金刑事法律风险防控
文|黄云律师 李佳恩 云辩护
2019年7月，美股上市公司诺亚财富发布公告，其旗下上海歌斐资产管理公司的信贷基金（创世核心企业私募基金)为承兴国际控股相关第三方公司提供供应链融资，总金额约为34亿元人民币。而承兴国际控股的实际控制人因涉嫌欺诈被公安机关刑事拘留，相关产品逾期难以兑付，数百名投资人卷入其中。
这已经不是私募基金的首次爆雷。有媒体称，2019年是私募的“爆雷年”。2019年3月，Z资本旗下多个私募产品逾期，存续产品规模约46亿元。其中，已经违约或即将违约的产品有5个，规模高达34.537亿元。据了解，相关部分项目产品在宣传过程中，项目经理屡屡以背靠保底收益为噱头以吸引投资者。2019年4月，Y资本深陷66亿元兑付危机，其中包括31亿元的地产类私募股权基金。据有关人士分析，这次危机与明股实债模式难脱干系，投资人通过股权形式投资却依靠债权回款，本质上隐含着刚性兑付的保本约定。2019年4月，J集团旗下6家备案私募，运作354只项目产品，未能兑付的规模超170亿元。有分析称，J集团私募产品涉嫌将项目拆标和期限错配，很可能存在非法的资金池。
爆雷漩涡下，针对私募基金的监管力度和整治风暴再度加强。2020年1月，中国证券投资基金业协会公布了第三十四批疑似失联私募机构的公告，截止此前，协会已将1102家机构列入失联公告名单。从失联私募机构注册地统计显示，深圳成为私募失联的“重灾区”。在此背景下，针对私募基金风险防控的刑事合规建设已然迫在眉睫。
一、私募基金运作中的法律风险
根据团队以往的办案经验，总结私募基金运作各阶段的刑事法律风险，一般情况下，私募基金的运作模式分为四个阶段——“募、投、管、退”，而刑事法律风险始终贯穿其中。
（一）基金募集阶段
募集阶段包括产品项目的初期谈判、达成和签署投资协议、资金的募集与备案。此阶段是私募基金涉非法集资类犯罪的雷区，在资金募集过程中任何不合规操作都可能会使基金管理人或基金销售机构陷入非法集资的泥潭，亟需划清募集过程的合规红线。
1 非法吸收公众存款
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定标准进行细化，包括：(1) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。即“非法性”、“社会性”、“利诱性”以及“公开性”。这四项认定标准也是私募基金是否构成非法吸收公众存款罪的判断标准。
“非法性”既是构成要件要素，亦是违法性判断的依据，其不仅表现为一般主体的不合法，也可能表现为实体上吸储行为内容和方式的不合法。对于私募基金而言，既包括基金管理人、基金销售机构的不合法，也包括对于资金募集、推介方式以及合格投资者主体条件的不合法。此外，私募基金的本质属于投资活动，2018年中国银保监会发布《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》，“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。因此，私募基金以借贷（存）活动为主业，或投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等与私募基金相冲突业务的资产系不合法行为。
“社会性”包括私募基金在募集阶段以各种途径向社会公众传播募集信息，以及明知向社会公众扩散募集信息而予以放任等情形。《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”。
“利诱性”在募集阶段一般表现为保本付息承诺、设置无条件刚性回购、固定收益、预期年化收益等。《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。相较于行为主体是否合法、宣传手段是否公开以及募集对象是否特定等可能在实务中出现控辩争议的问题，实务中对保本付息承诺这一关键点的核实则会更直接、明确。
“公开性”是指违反私募基金合格投资者要求的行为，向不特定社会公众募集资金。私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集。对于合格投资者的要求，应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力。同时，单只私募投资基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。“公开性”打破了基金募集所要求的的封闭性状态，导致行为对象的不特定，具有延散性和不可控性，但并不以社会公众必然“知晓”为前提。司法实践中对于“公开性”的认定标准是较为宽泛的，对于出罪的审查也十分严格。
2 集资诈骗罪
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别在于私募基金管理人、私募基金销售机构是否具有非法占有目的，对于非法占有目的认定具体需要把握四个方面，项目虚假性、资金去向、盈利能力以及归还能力。司法实践中，私募基金的资金链断裂并非判断“非法占有目的”的必要条件，事实上，资金链断裂是非法集资行为下的必然趋势。因而，在资金链尚未断裂的情况下，若主体归还本息主要通过借新还旧来实现，且自身盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性，对外投资风险极大且未取得任何收益，一般也会被认为具有“非法占有目的”。
（二）基金投资阶段
在此阶段，投资人需注意私募欺诈问题，因其投资行为的高风险性以及募集方式的特殊性，一方面投资人极易在投资过程中因被欺诈而蒙受巨额损失，另一方面基金管理人、基金服务机构甚至第三方中介机构也极易因不合规的募资行为而触及刑事法律风险。
1欺诈发行股票、债券罪
为维护债券市场健康稳定发展，对于证券类私募基金,即投资二级市场股票、债券等证券标的的私募基金产品，被投资人通过隐瞒事实，提供虚假财务账表、凭证，虚构公司实际收入和项目背景，骗取审计询证和增信措施，致使债券本金及利息无法到期偿付，造成投资者重大经济损失的，构成欺诈发行股票、债券罪。同时，若会计师事务所等第三方中介机构参与财务造假与基金承销活动，或是存在利益输送行为，可能会以出具证明文件重大失实罪和非国家工作人员受贿罪等罪名追究相关负责人的刑事责任。
2合同诈骗罪
私募基金管理人、私募基金销售机构在发行销售产品时，以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的手法，在签订、履行合同过程中，虚构底层项目，或募集资产用途造假，通常会被认定为合同诈骗罪或者诈骗罪。若诈骗行为的实施者是项目方，但由于基金管理人未能及时识别欺诈风险，对项目的尽职调查和资金监管审查流于形式，对企业的增信状况和项目进展并未及时跟进核查，则基金管理人需要为项目方的诈骗行为“埋单”，在很大程度上仍有触犯刑事法律的风险。
（三）项目管理阶段
在基金项目投后管理阶段，部分私募基金管理人、私募基金销售机构可能通过关联交易将基金财产转出，成为公司自融的工具，甚至进行利益输送，造成私募基金集团化运营，不仅严重违反了《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，还可能涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪、违法运用资金罪、内幕交易罪等。
1挪用资金罪、职务侵占罪
私募基金项目已经完成募集投资，正式投入运作后，私募基金管理人违法约定的资金用途，利用投资指令、投资建议、查询等职务便利，通过关联企业混同财产、恶意投资等行为将基金资金挪作个人使用、借贷给他人，则可能构成挪用资金罪；若非法占有，则可能构成职务侵占罪。
2 内幕交易罪、利用未公开信息交易罪
基金管理人因业务往来在知悉内幕信息后，未遵守依法披露前的保密义务，利用内幕信息进行交易，可能被认定为内幕交易罪。而随着私募基金“老鼠仓”案件数量逐步上升，基金管理人利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息进行趋同交易，这类行为严重违反了损害了社会公众投资者的利益，同时损害整个基金行业的信誉和公信力，故而是监管机关重点打击的违法行为，甚至可能涉嫌内幕交易罪被刑事移送。
（四）项目退出阶段
2019年9月，深圳率先发布私募基金退出参考指引。该指引明确了私募基金退出过程中三个“三分之二”的表决规则，维护了投资者在私募基金退出过程中的知情权、参与权和表决权，为私募退出提供有序解决问题的处理程序和参考方案。目前，多数私募基金往往是在退出阶段才出现暴雷和兑付危机等问题。在此阶段，由于投资人缺乏对基金募集和运作过程的监督，难以通过民事途径进行救济，因而最后往往引发大规模刑事案件，私募基金销售机构也将陷入刑事犯罪的漩涡。对于私募基金管理人来说，在前期募集、投资和运作管理过程中应当关注刑事风险，并采取有效的风险防控措施，才能最大程度减少私募基金发生风险，避免承担刑事法律责任。
面对私募基金的种种刑事危机，企业整合外部专业力量介入，将刑事专业律师纳入企业法律顾问、法律咨询、决策审核的工作之中，为企业提供有针对性的防范或避免法律风险的服务就显得尤为重要。
二防范私募基金刑事风险的合规建议
综上，基于团队的从业经验，笔者提供以下防范私募基金刑事法律风险的合规制度工作流程，为私募企业提供“体检式刑事法律服务”，仅供参考：
（一）法律风险初查
此阶段是针对企业或自然人可能涉及的刑事法律风险进行诊断。根据中基协发布的自查活动要求，严格履行私募基金登记备案制度，对私募基金“募、投、管、退”四阶段是否涉及刑事法律风险开展全面调查。募集阶段，了解和分析企业的推介方式是否合法，是否存在公开宣传、虚假陈述、承诺或变相承诺保本付息等行为，合格投资者是否符合条件；投资阶段，调查企业产品项目是否真实，是否存在欺诈、自融等情况；管理阶段，严格审查是否按照协议约定进行投资，把控资金流向，防止存在“资金池”以及其他资金监管等问题，同时，严控基金管理人通过内幕消息非法牟利或利用未公开信息进行交易；退出阶段，了解和分析基金管理人是否尽到对项目方或融资方的审查监督义务，以及对投资者履行如实告知义务。
（二）制定策略方案
根据上述对私募企业内部可能存在的刑事法律风险进行系统地识别、排查、过滤，初步发现企业内部基金管理人、项目产品体系存在的法律问题和管理漏洞，逐一进行法律分析与定性评判，明确指出哪些行为触犯了刑法，涉嫌何种罪名，并制定相应防范风险的调查方案，对违规行为及时予以整改，为合规工作的后续进展提供整体策略、制度方向、工作思路、框架目标、证据收集指引等，最大限度维护企业的合法权益。
（三）合规体系设立
该阶段进一步设立完善标准化的私募企业内部合规制度，堵塞漏洞。在募集阶段，基金管理人和基金销售机构应完善内部管理制度，进行募集流程规范化的规则建设，以确保募集主体、募集程序、推介行为、合同规范的合规性；在投资阶段，建立投资者级别评估制度，对投资者进行适当性匹配，严格把控对于投资者的资格认定标准，同时，设立反欺诈资金监管方案和风险防控体系建设，准确评估项目产品欺诈风险，为投资过程中可能存在的刑事危机提供有力保障；在运作管理阶段，设立私募资金托管机制，确保私募基金专款专用以及资金的划转安全性，同时增设企业内部职责监督机制，对基金管理人投后履职情况进行管理监督，对融资方的项目开展、资金用途进行跟进核查，并向企业高管以及投资者进行进展报告；在退出阶段，建立投资者的资料保管制度，若项目一旦出现风险，能够尽最大可能挽回投资者的资金损失。
（四）刑事调查应对
在此阶段，私募基金管理人、基金销售机构一旦面临来自侦查机关的刑事追诉，为其及时提供刑事应急法律服务。一般情况下，对于私募基金的违法行为系行政前置，根据《证券法》和《期货交易管理条例》等有关规定对其进行行政处罚，行政机关在调查过程中若发现可能涉嫌犯罪，将依法移交司法机关处理。在公安机关调查但未立案之前，应及时开展调查与应对，帮助企业针对调查问题进行事实梳理、行为描述、证据配套、提供不予立案的法律文书、原因法律依据等，并将调查结果提交给行政机关或者公安机关。同时，与司法机关保持沟通，并与投资者进行协商谅解，使企业权益得以最大限度的维护。此外，引导涉案人员和企业积极退赔，搜集、封存对涉案人员和企业有利的证据，若无法阻止案件进入刑事程序，也要最大限度地争取降低刑事处罚。
此外，基金销售机构以及融资方或项目方还应当对企业员工进行刑事法律风险培训，加强企业文化建设，强化内部监督管理，树立良好的内部风纪，引入外部资源揭示私募基金运作过程中各环节存在的风险点，提高基金从业人员对刑事法律风险严重危害性的认识以及风险防范意识。
三、结语
在私募基金陷入暴雷和流动性危机的今天，刑事法律风险将会是私募企业经营过程中遇见的最致命的法律风险。对于基金从业人员而言，必须加强对刑事法律问题的重视，为其在募资过程中可能涉及的刑事风险提供全方位准备，根本保障私募基金企业合规制度的刚性。
黄云律师：一个安静的工匠，用心雕刻每一件作品
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