王倩
同濟大學法學院副教授、碩士生導師
中國法學會社會法學研究會理事
我對這個問題還處於初步研究階段，在這裡向大家彙報一下我初步研究的結果。
首先要對勞動合同的中止做一個界定。在學界的論述中有區分狹義的勞動合同中止和廣義的勞動合同中止，我這裡講的更多是狹義的勞動合同中止，即基於雙方約定或者出現法定情形時，雙方暫時停止履行主勞動合同義務，也就是說勞動者一方不用提供勞動給付，用人單位不用支付勞動報酬。與廣義概念所包括的病假、帶薪年休假等情形區分開，在這些情形下，勞動者不用提供勞動給付，但用人單位要支付部分報酬。
個人認為，在主勞動合同義務以外，需要隨之暫停履行的附隨義務是部分與實際勞動用工直接相關的附隨義務，比如用人單位對勞動者的安全保障義務、提供相關勞動條件 。但是其他的附隨義務，如檔案保管、勞動者保密義務、競業限制義務等仍要繼續遵守。
接下來我將對勞動合同中止的法律規定、司法實踐以及學界研究狀況做一個概括性的介紹。
首先，勞動合同中止不是一個新問題，隨著此次新冠疫情又產生了爭論。在法律規定的中央層面，1995年《勞動部關於貫徹執行若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）曾對勞動合同中止有規定，但只針對勞動者因涉嫌犯罪被限制人身自由這一種特殊情形，後擴展到取保候審。在《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的制定過程中，曾在草案中有對勞動合同中止的相關規定，但在後續定稿中全部刪去，刪去的原因是什麼，是由於當時研究不夠深入還是該問題不夠緊急存在爭議，希望有了解的老師給予解答。在地方層面，部分地區如2001年《上海市勞動合同條例》，2013年《江蘇省勞動合同條例》、2013年《山東省勞動合同條例》有對勞動合同中止的規定，對勞動合同中止的適用情形、法律後果、勞動合同中止最長期限有規定。
其次，在司法實踐中，通過檢索關鍵詞，發現有關勞動合同中止的案例不超過100個，很多集中在2013後，以江蘇、山東、上海為主，猜測可能是由於這些地方有比較明確的法律依據，法官才敢作出相關判決，其他沒有相關規定的地方在立案上就可能碰到困難。在這些案例中引發勞動合同中止的情形主要有：用人單位由於經營原因通知勞動者待崗、停薪留職、被限制人身自由、約定長期事假、延長法定產假等。令人意外的是，其中沒有一起是關於不可抗力的，非典時期也沒有。勞動者訴求一般是繼續延續勞動關係，要求用人單位支付生活費、補繳社保等；用人單位一般主張中止勞動合同，雙方主合同義務停止，包括不支付生活費、不用補繳社保。法院一般持支持用人單位的態度，即判決勞動合同中止。
再次，在學界研究方面，研究比較深入的有：姜穎老師在《勞動合同法論》中有一章專門討論勞動合同中止問題，並介紹了一些域外情況；王全興老師在《勞動法》中有一節相關內容；秦國榮老師在《政法論叢》上發表的《勞動合同中止制度：勞動者的權利維護與制度架構》。
下面談談關於疫情背景下不可抗力的法律適用問題。
此處先提一下，在相關討論中有人問我德國的情況，德國是否有關於勞動合同中止的規定？德國對新冠疫情是否認定為不可抗力，是否會引起勞動合同中止？德國目前對勞動合同中止沒有明確的法律規定，但承認在有些情形下通過約定或法定情形可能引起勞動合同中止的狀態，對法律上的權利義務安排有相關司法判決和學理討論。有一些特殊的假期會涉及勞動合同中止，比如德國的育兒假、護理假，實質上雙方處於無薪假的狀態，此時勞動合同相當於處於中止狀態。在德國基本認為新冠疫情可以構成不可抗力。就此還要區分具體情況，疫情有可能導致勞動者因封城、交通阻斷、隔離等情形不能提供勞動，也可能導致用人單位因政府要求、整體停工等原因不能提供勞動條件。德國將以上情形分成了兩類：一類為用人單位一方不能開工的情形，無論是否出於政府原因，都認定屬於經營風險。此時勞動者不用工作，但用人單位應繼續支付工資。此時用人單位也有救濟辦法，可在協商基礎上引進短時工作制，就縮短的工時減少相應報酬，也可以減少到零，直接停工，勞動者可向政府申請短時工作津貼。
第二類為勞動者一方因封城、交通阻斷、隔離等原因不能提供勞動，認定屬於勞動者風險，用人單位不用支付工資。在這種情況下不可以申請失業金，應先通過耗費完以前的加班時間積累（一般有工時賬戶）、請帶薪年休假、申請救助金等方式。由此可見，在風險負擔上均可以通過社會保障方式彌補。回到中國，就新冠疫情是否構成不可抗力，是否引起勞動合同中止的問題。首先，根據我國《合同法》，對不可抗力要從幾個方面認識：不可抗力本身是一種不可預見、不可避免、不可克服的客觀事件；如果不可抗力導致合同目的不能實現，則構成一個解除理由；此外，不可抗力可能導致履行不能，在這情況下如果有次生責任，例如賠償責任，則可構成免責事由。個人認為，疫情構成不可抗力，但不可抗力導致勞動合同無法履行，不能和直接導致勞動合同中止劃等號。在我國現行制度下勞動合同中止時沒有任何社保制度配套安排，按上海、山東、江蘇關於勞動合同中止的規定，在企業停工或勞動者不能上班的階段，勞動者沒有任何收入來源，這是存在問題的，畢竟用人單位具有一定照顧義務。
有人提出可適用或比照停工停產的相關規定執行，個人認為這是目前的一個權宜之計，因為該規定只能覆蓋用人單位一方因不可抗力而無法履行勞動合同義務的情形，不能覆蓋勞動者一方無法提供勞動的情形；此外，停工停產的規則本身有很多模糊點，僅在《工資支付暫行條例》和地方關於工資發放的地方性條例中有規定，且對停工停產的程序性條件、實體性條件都沒有很明確的規定，在社保發放、與其他假期的銜接、工齡計算、經濟補償金的計算等配套制度上還有很多問題。
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