作者 | 王巖
大家好，我們是坤略律師事務所基建地產法律事務部。
這一期我們將和大家聊一聊因承包模式的不同，導致法律適用不同的典型案例。
案號：（2017）甘民終133號
裁判機構：甘肅省高級人民法院
合議庭成員：李文軒 李靜 趙學平
裁判時間：2017年4月27日
2013年3月10日，永昌協合太陽能發電有限公司與吉林協合公司簽訂總承包合同，約定：永昌協合太陽能發電有限公司將涉案光伏廠區建築、安裝工程及升壓站建築、設備、安裝工程發包給吉林協合公司。
2013年4月25日，吉林協合公司與安徽電建二公司簽訂施工合同，約定：安徽電建二公司承包修建吉林協合公司分包的“甘肅永昌50MW光伏併網發電項目升壓站建築、安裝工程”項目；工程質量標準為單位工程合格率100%，安裝工程優良率95%以上；合同固定總價為3684萬元；當合同工程具備驗收條件時，分包人應向承包人提交竣工驗收申請報告，竣工驗收申請報告被認可，則表明已完成合同工程，並視為竣工驗收合格，承包人應向分包人頒發工程竣工驗收證書等。
雙方簽訂合同後，吉林協合公司組織進行了施工。後涉案工程項目雖實現併網，但因光伏支架基礎出現質量問題，安徽電建二公司又對光伏支架基礎進行修復及支架臨時加固。為此，雙方因工程價款支付問題產生爭議，中國能源建設集團安徽電力建設第二工程有限公司向甘肅省金昌市人民法院提起訴訟，請求判令吉林協合公司支付工程欠款1097萬元及利息。
庭審中，對於《甘肅永昌50MW併網光伏發電項目建築安裝工程施工合同》的效力雙方產生爭議。經審理，人民法院認為，吉林協合公司將其承包的涉案工程轉包給安徽電建二公司，違反了《中華人民共和國建築法》的強制性規定，吉林協合公司與安徽電建二公司簽訂的施工合同應屬無效。又因現有證據無法證明案涉工程已竣工驗收，因此法院駁回了安徽電建二公司的訴訟請求。
判決作出後，安徽電建二公司不服，向甘肅省高級人民法院提起上訴。該公司認為：一、吉林協合公司是EPC（設計採購施工）總承包，根據建設部《關於培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》（建市[2003]30號）第二條（二）款“…工程總承包企業可依法將所承包工程中的部分工作發包給具有相應資質的分包企業”。因安徽電建二公司具有電力工程施工承包資質，故吉林協合公司將其承包的部分工程發包給安徽電建二公司的施工合同合法有效。二、涉案工程已通過竣工驗收，光伏支架加固屬於質保期內的保修責任，一審法院事實認定和法律適用錯誤。三、涉案工程質保期內的修復加固已於2016年12月14日完工並經吉林協合公司驗收合格（一審庭審結束後出現），吉林協合公司依法應將涉案工程全部剩餘價款（含質量保脩金）一併返還給安徽電建二公司。
吉林協合公司就此答辯稱：根據其與永昌協合太陽能發電有限公司（下稱業主）簽署的《甘肅永昌50MW併網光伏發電項目建築安裝工程施工總承包合同》（下稱總包合同），將涉案工程轉包給安徽電建二公司，雙方簽署了《甘肅永昌50MW併網光伏發電項目建築安裝工程施工合同》（下稱施工合同），實際是整體轉包，並非部分分包。施工合同無效；安徽電建二公司未全部完成施工合同內容，涉案工程未竣工驗收，支付工程款條件尚未成就。
甘肅高院經審理後認為：關於雙方簽訂的《甘肅永昌50MW併網光伏發電項目建築、安裝工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》）的效力如何認定的問題。《建築法》第二十八條規定，禁止承包人將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包人將其承包的全部建築工程肢解後以分包的名義分別轉包給他人。本案中，吉林協合公司與業主永昌協合太陽能發電有限公司簽訂了《甘肅永昌50MW併網光伏發電項目建築安裝工程施工總承包合同》（以下簡稱為總包合同）。對比《施工合同》與《總包合同》，二份合同的施工範圍均為光伏發電區建築和安裝工程、升壓站建築和安裝工程。同時，吉林協合公司在二審庭審中也認可訟爭建設項目由安徽電建二公司全部完成，所以一審法院認定《施工合同》系轉包合同，應屬無效正確，予以維持。安徽電建二公司上訴提出訟爭建設項目是吉林協合公司承建“施工+試運行”的總承包EPC項目，故其有權將施工內容分包給安徽電建二公司。本院認為，EPC模式只是工程總承包的一種方式，即設計+採購+施工，而吉林協合公司簽訂《總包合同》時，並沒有約定承包工程設計和採購，從合同內容看，《總包合同》的實質就是一個施工合同。因此，安徽電建二公司的該上訴理由不成立。但因為相關證據證明工程款價款結算條件已成就，改判支持了安徽電建二公司部分訴訟請求。
本案中，雖然二審法院作出了改判，但兩審法院對於《甘肅永昌50MW併網光伏發電項目建築安裝工程施工總承包合同》的效力認定沒有改變，均認為該合同系建設工程施工合同雙方採取的模式為施工總承包，而非工程總承包模式。
然而，《建設項目工程總承包管理規範》GB/T50358-2017第2.0.29條對工程總承包的定義是：工程總承包合同（EPC contract）即項目承包人與項目發包人簽訂的對建設項目的設計、採購、施工和試運行實行全過程或若干階段承包的合同。
因此，在傳統意義上講工程總承包具備多重組合方式，例如：設計-採購-施工模式（EPC）；設計-施工模式（DB）；設計-採購模式（EP）；採購-施工模式（PC）。在工程總承包項目實踐中，建設單位還會根據項目的特點和實際需要，按照風險合理分擔原則和承包的工作內容，衍生出諸如PPP+EPC等其他的工程總承包模式。（見下圖）
若如此，本案是否存在錯誤呢？ 安徽電建二公司依據上述《建設項目工程總承包管理規範》的定義主張施工+試運行即構成工程總承包，是否符合工程總承包的實質要求，進而達到其主張的合同有效的目的呢？
我們認為，隨著工程總承包範圍的推廣，對於工程總承包的理解也在發生著變化。最新公佈的《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》規定：本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程項目設計、採購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，並對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。
可以看到，《管理辦法》將工程總承包主要方式做了明確規定，即設計-採購-施工階段或設計-施工階段實行總承包，換句話講，工程總承包更為注重設計工作在整個過程中的融合，尤其是設計與施工的融合，因此缺少設計工作，僅是施工+試運行則難以被認定為工程總承包，進而其主張分包合法的訴求也不應該獲得支持。
在本案審理中，人民法院更為傾向採取《管理辦法》所認可的模式。鑑於此，施工方和發包方均應清楚認識所簽訂合同的性質，嚴格區分工程總承包合同與施工總承包合同，只有認清合同性質，才能避免法律風險。
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