作者：王道勇 律师 仲裁员 高级工程师 造价师 合伙人

写在前面：在商品房预售的情况下，买房合同约定的交房日期一般在施工合同约定的竣工日之后（一段时间之内），承包方向开发商交房过度迟延（超出了买房合同预留时间）势必要造成开发商逾期交房，开发商需要依据购房合同向购房人支付逾期交房违约金。开发商向买房人支付完逾期交房违约金一般会依据施工合同向承包方追索，本案就是这种情况，但是开发商却未能追索成功？其原因是？

一、案例索引

最高院《浙江省东阳第三建筑工程有限公司、青海泰阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终1622号，审判长胡瑜，裁判日期二〇一九年十二月二十五日。

二、案情简介

发包方：青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称青海泰阳公司）

承包方：浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）

案涉工程于2008年8月1日正式开工，根据合同约定竣工日期应顺延至2010年9月30日。案涉工程实际至2012年9月15日交付业主使用。合同中关于承包人违约的具体责任如下：1.因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延期一天按相应合同段造价（暂定400000000元整）的万分之三处罚。

因案涉工程迟延交付，青海泰阳公司被部分购房人诉至法院，通过诉讼赔偿部分购房人违约金或者利息2406386.01元。青海泰阳公司与部分购房人达成协议，赔偿违约金26102351.7元。青海泰阳公司因逾期交房赔偿购房人违约金共计28508737.71元。

发包方反诉承包方赔偿损失31893536元，逾期违约金41986313元。

一审青海高院认为：青海泰阳公司已实际支出购房人违约金共计28508737.71元，对其损失应予确认。法律规定受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据查明的事实可知，案涉工程施工过程中确实存在施工道路不通、直接分包工程迟延、图纸迟延、工程设计变更、施工手续不全等情形，对东阳三建公司的施工进度势必造成一定影响，从而不能如期完工，青海泰阳公司对工程逾期竣工亦具有过错，对逾期竣工造成的损失应自行承担一定的责任，一审法院酌定青海泰阳公司自行承担60%的责任，东阳三建公司承担40%的赔偿责任，计11403495元。

根据查明的事实可知，案涉工程逾期竣工并非完全由东阳三建公司原因所致，青海泰阳公司亦负有责任，青海泰阳公司以欠付工程款总额为基数按日万分之三乘以逾期天数计算违约金数额，并不符合合同约定。且违约金的性质系以补偿性为主兼具惩罚性，本案青海泰阳公司已就东阳三建公司逾期竣工给其造成的损失进行主张，在一审法院已对其损失进行认定并予以支持的情况下，青海泰阳公司再行以欠付工程款总额为基数按日万分之三乘以逾期天数计算违约金数额，主张逾期竣工违约金过高，应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金应不超过实际损失的30%，东阳三建公司应赔偿因逾期竣工给青海泰阳公司造成的损失为11403495元，在此基础上上浮30%为东阳三建公司应承担的违约金，计3421048.50元

一审判决后承包方东阳三建公司向最高院上诉，主要上诉理由是一审判决认定青海泰阳公司确实存在着施工道路不通、直接分包工程迟延、图纸迟延、工程设计变更、施工手续不全等情形，说明东阳三建公司不存在工期逾期问题，却判定东阳三建公司承担工期逾期违约金、罚款和赔偿损失，事实认定和判决结果互相矛盾。青海泰阳公司反诉请求的证据极不充分。青海泰阳公司主张赔偿购房人违约金的只有和解协议、转账凭证等，没有被赔偿人、领款人的身份证明文件，且生效判决及和解协议中载明青海泰阳公司对逾期交房的抗辩理由是因政府部门规划调整，而非东阳三建公司逾期交付工程导致。

争议焦点：一审判令承包方因工程逾期而承担发包方所支付的逾期交房违约金40%是否正确？

三、最高院裁判摘要

（一）关于东阳三建公司是否逾期交付工程的问题

首先，案涉《建设工程施工合同》约定工程开工日期为2008年4月1日，竣工日期为2010年5月30日，并约定2008年4月1日青海泰阳公司需完成土方、降水及基坑支护等工作内容，使东阳三建公司能按时施工基础垫层。若2008年4月1日无法正常施工，延误5日内的，工期顺延，超过6日的，工期另行协商。因青海泰阳公司未在合同约定的2008年4月1日完成土方、降水及基坑支护等工作内容，致使开工日期推迟至2008年8月1日。根据约定，存在另行协商施工工期的问题，但双方并未另行协商重新确定工期，故一审法院按照原合同约定从实际开工日期2008年8月1日顺延4个月工期，认定竣工日期应为2010年9月30日，并无不当。

其次，从现有证据看，青海泰阳公司在施工中确实存在施工道路不通、施工手续不全、图纸迟延提供、工程设计变更、工程量增加、直接分包工程逾期等情形，符合案涉《建设工程施工合同》约定的可以顺延工期的情形。但同时，根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第13.2条的约定，若东阳三建公司认为存在应当顺延工期的情形，应当在工期延误情况发生后14天内向工程师提出工期顺延报告。但是，东阳三建公司至今没有提交证据证明其按照合同约定提交了工期顺延报告，应视为其认可工期不顺延。故一审法院认定工期不予顺延并无不当。如前所述，案涉工程竣工日期应当为2010年9月30日，双方一致认可东阳三建公司交付案涉工程的日期为2012年9月15日，即东阳三建公司存在逾期交付工程的情形。

（二）关于青海泰阳公司主张逾期交付工程的损失能否成立及数额的问题

青海泰阳公司主张因东阳三建公司逾期交工导致其逾期交付房屋从而向购房人支付违约金31026536元，应由东阳三建公司承担赔偿责任。首先，从青海泰阳公司一审提交的支付购房人违约金的证据来看，其中2406386.01元系通过诉讼方式确定违约金金额，其余违约金系通过协商方式确定金额。而从青海泰阳公司提交的生效判决内容来看，青海泰阳公司提出逾期交房的抗辩理由主要为政府部门规划调整，其通过自行和解方式向购房人支付违约金的书面凭证记载的逾期交房理由亦为政府部门规划调整。其次，从青海泰阳公司提交的违约金统计表来看，其计算违约金的期间延续至2012年9月15日以后，而此时工程已交付。因此，青海泰阳公司提交的证据不能证明其向购房人支付违约金的原因系因东阳三建公司逾期交付工程所致，其要求东阳三建公司赔偿损失的请求因证据不足不能成立。一审判决对此认定有误，本院依法予以更正。

（三）关于东阳三建公司是否应当承担逾期交付工程的违约金及数额的问题

根据案涉《建设工程施工合同》的约定，因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，每延期一天按相应合同段造价的万分之三计算违约金。一方面，东阳三建公司存在逾期交付工程的事实，应当按照合同约定承担逾期交付工程的违约金。另一方面，合同违约金数额的确定以补偿性为主，惩罚性为辅。因青海泰阳公司并未提交充分证据证明其因东阳三建公司逾期交付工程产生的损失数额，且在施工过程中，其自身亦存在施工道路不通、施工手续不全、图纸迟延提供、工程设计变更、工程量增加、直接分包工程逾期等情形。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对东阳三建公司应承担的逾期交付工程违约金予以调整，酌定由东阳三建公司支付青海泰阳公司逾期交付工程的违约金

四、启示与总结

本案从一审判决判令东阳三建（赔偿损失11403495元+违约金3421048.50元），二审改判东阳三建支付违约金100万元，对发包方主张的实际损失（逾期交房所支付的违约金）没有支持。没有支持的原因是发包方提供的证据显示发包方自认逾期交房的原因是因政府规划调整，发包方因政府规划调整造成逾期交房向购房人所支付的违约金与承包方工程逾期竣工没有关联性，并且计算违约金的期间延续至2012年9月15日（工程交付）以后。基于此，最高院认为发包方要求承包方承担逾期工程交付的损失证据不足。

承包方逾期竣工，发包方所付的逾期交房违约金，法院为何不支持？答：证据没有关联性，证据不足。

本案启示：对承包方而言，发包方存在“施工道路不通、施工手续不全、图纸迟延提供、工程设计变更、工程量增加、直接分包工程逾期等情形”，但承包方没有及时依据施工合同申请延期，最后被法院认定视为不延期。对发包方来讲，在买房人起诉要求支付逾期交房违约金的诉讼中，自认是政府规划调整造成逾期交房并支付了违约金，缺乏通盘考虑，没有为日后向承包方索赔打下伏笔。

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