「碼腦 」“守望相助戰新冠”系列課程一:用人單位合規實操篇

隨著疫情的深入發展,整個國民經濟的各個方面迎來巨大壓力,一方面醫療系統運轉、物流供應鏈亟待擴能,另一方面線上教育與遠程辦公則成為剛需,市場需求和商業模式正在悄然發生著變化,危機之下孕育著新的生機。為應對疫情之下的新形勢,源碼資本投後服務團隊策劃了「碼腦」“守望相助戰新冠”系列課程。2月3日至11日,我們將邀請相關領域的專家大咖就員工休假復工、創業公司融資、遠程協同辦公、財務現金管控、政策解析借力等主題進行線上分享,希望從各個側面為碼會成員提供智力支持,解惑釋壓,共同面對挑戰。


「碼腦 」“守望相助戰新冠”系列課程一:用人單位合規實操篇


「碼腦 」“守望相助戰新冠”系列課程一:用人單位合規實操篇

帶著這些問題,利用自身多年的勞動法經驗,胡高崇律師首先從北上廣等地的最新相關法律規定入手,針對性的回應了疫情下用人合規方面的幾點疑問,涵蓋合同履約分析、企業用工合規以及實操層面指引等內容,為創業者應對疫情期間的合規管理和勞資方面的新問題提供助力。


「碼腦 」“守望相助戰新冠”系列課程一:用人單位合規實操篇

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在加入中倫文德之前,曾供職於國內知名律所,具有多年司法系統審判工作經驗;其執業領域覆蓋勞動僱傭與員工激勵、公司合規、爭議解決,其尤其擅長勞動爭議、公司類及合同類糾紛的處理。客戶類型包括大型互聯網公司、外資企業以及國資金融企業。曾連續三年被《LEGAL 500 - The Asia Pacific》評為“2018-2020年度中國勞動法領域‘特別推薦’律師”。


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一、以北上廣為例,解讀各地新規


一直了解源碼投後服務做的非常好,跟源碼合作也有三四年了。感謝大家在疫情防控期間參與學習,當然在這個特殊時期,CEO、HR們確實也應該去了解和掌握這樣一些新動態。下面進入到今天的分享內容。


首先法規政策索引層面,國家層面法規政策有哪些?各地最主要的政策又有哪些?


國家層面的規定,一個是關於春節假期的延長,春節假期實際延長了兩天,把兩個工作日也作為休息日,最後把星期日併入假期,這是國務院辦公廳規定的。而湖北省人民政府自己出了一個關於延長2020年春節假期的通知,也是在國務院同意的前提下,直接把春節假期延長到2月13日。湖北省這樣的規定,雖然是省級的人民政府的規定,但是涵蓋的範圍比較廣泛。因為不限於所謂的湖北省用人單位、勞動者,還把延長假期的適用人群範圍擴大到春節期間來湖北探親訪友的外來人員。如果是在春節之前回到湖北探親訪友,一直留在當地的外來人員,同樣也會在春節期間延長假期至2月13日。而且這是法定的假期,視同於計薪休息日,這是國家層面前兩個關於假期的規定。


再往後是人力資源和社會保障部《關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》

裡面的內容,可能有一些特殊人群,他的工資報酬要正常付的。由於肺炎的患者、疑似病人、密集接觸者在隔離治療期間或者是醫學觀察期間,以及政府實施其他的緊急措施期間,即使沒有辦法正常勞動,勞動報酬也應正常獲取,而且用人單位不能根據勞動合同40條、41條的規定解除勞動合同,勞動合同到期的還要順延,這是國家層面的統一規定。


人力資源和社會保障部在上面通知裡面,有關於停工停產期間勞動報酬計發的原則性規定,也即:在一個工資支付週期之內,即使是停工停產也要正常付工資,通常以一個月為期限。超過一個工資支付週期之後,有兩種情況:一種情況是如果正常進行了勞動,雖然停工停產但有一部分崗位進行維持性業務開展,職工提供正常勞動的話,可以按照不低於當地最低工資標準去付勞動者的勞動報酬;另一種情況是如果徹底的停工停產,全員的停工停產待崗,這個時候用人單位支付員工生活費,生活費的標準按照最低工資的一定比例去支付,各地有不同規定。


國家層面的法律法規還包括

人力資源社會保障部、財政部、國家衛生健康委《關於因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》。目前從全國層面來講,關於患新型冠狀肺炎能夠被認定為工傷的人群主要限於醫護和防疫工作人員,不包括因為出差或者是返工之後在工作場所染病患病,這類人群基本認定為工傷的可能性偏低或者是很低。


以上是全國層面的規定,下面從北京、上海、廣東選擇一些有特點的地方性規定分享給大家。


首先看北京,北京地區主要規定與國家層面保持一致,但在北京市人力資源和社會保障局文件裡有關於待崗期間,企業應按照不低於本市最低工資標準的70%去支付基本的生活費的規定,這是北京地區的特殊性文件核心內容。


第二份文件是北京市人民政府發佈的《關於在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間本市企業靈活安排工作的通知》

,這份通知基本與上海、廣東和全國其他的地方都不同。從宏觀層面來講,北京地區的法定假日只是遵照國務院的規定延長了3天。從2月3日之後,就應該是一個正常的工作日,這是北京地區的規定,或者是北京地區實操層面的注意事項。在正常工作日裡面,按照北京市這一則通知的規定,可以進行靈活用工或者是遠程辦公的方式去安排工作,這是通知的核心內容。實際上對比上海,我們就會發現,上海的規定直接將法定假日延長到2月9日,2月9日之前不得復工。在上海地區如果沒有新文件出臺之前,在上海地區目前的情況2月3日至2月9日期間,上海地區安排勞工工作都要按照200%支付所謂的加班工資。


但是北京地區不一樣,北京地區要區分週一到週五,以及週六到週日,正常而言2月3日-2月7日這五天如果在家靈活辦公的支付工資是可以的,如果2月8日、2月9日兩天,本來也是週六週日兩天屬於休息日時間,用人單位還安排在家工作的話,應該按照休息日標準支付工資。北京市在上面通知裡面提到14日內是否必須要落實監督疫情觀察措施答覆。目前而言北京市沒有新文件出臺之前,從2月10日開始只要不是從湖北地區返京

或者有過湖北地區人員接觸史,返京以後體溫正常的可以到用人單位上崗;但如果從湖北地區返京或者接觸過湖北地區人員的或者返京之後體溫不正常的人員,要居家隔離監測體溫。


接下來我們看看北京市教委和人力資源、社會保障局共同出臺的《關於因防控疫情推遲開學企業職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知》,通知規定如果家庭裡面有一個未成年子女的話,就應當安排一名職工帶薪看護未成年子女,看護期間工資報酬可以正常領取,用人單位不能依據《勞動合同法》第40條、41條解除合同,合同到期的要去順延,視同政府採取了隔離措施或者是其他的緊急措施,以這樣的原則去規定有一個所謂未成年子女看護假。


而在北京市人民政府辦公廳《關於進一步支持打好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控阻擊戰若干措施》裡面,第十個問題規定實施靈活用工政策,允許企業綜合調劑使用年度內的休息日。如果勞動者確實要休未成年子女看護假,可以按照北京市人民政府辦公廳出臺的文件精神,在雙方達成一致情況下,調劑使用2020年度內的休息日,用這種方式更加靈活保障勞動者休假待遇的落實。


同樣,上海地區也有一些政府特色文件。我們把有特色的地方跟大家分享一下。


第一,上海市人民政府《關於延遲本市企業復工和學校開學的通知》,明確規定了本市區域內各類企業不早於2月9日24時前復工。關於2月3日-2月9日能不能安排所謂靈活工作。上海市人力資源和社會保障局明確答覆,說延遲復工是關於疫情防控的需要,2月3日-2月9日期間都是休息日,也就是本週一到本週五五天也是休息日,而且對於休息職工正常付工資,如果上班按照休息日加班工作進行付兩倍加班工資,這是目前來看上海地區比較有特點的。


同樣,也是將廣東省比較有特色的一些規定分享給大家。廣東省人力資源和社會保障廳出臺的《關於積極應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情做好勞動關係相關工作的通知》裡面,第三條規定經與職工協商一致,可以優先安排職工帶薪年休假,如果沒有及時返回廣東復工的職工,雙方協商之後可以享受休年假。關於工傷認定層面,廣東存在與上海、北京和全國其他省市不一樣的地方。廣東省工傷報銷條例第十條第四項的規定,如果出差疫區感染傳染病的視為工傷情況。在廣東省人力資源和社會保障廳以及其他聯合發佈通知裡面就明確了,如果對於用人單位直派到湖北省出差或者是工作的職工感染了新型冠狀肺炎的,應該視同為工傷。


二、事件定性及合同履約解析


這次事件到底定為不可抗力還是情勢變更?


我們看一下法律和司法解釋規定,《合同法》第117條對於不可抗力有明確的界定,不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。至少目前來看,大家還是傾向於認為這是一個不可抗力。但是,在具體合同履行裡面也不是每一份合同都完全能夠適用不可抗力而導致無責的解除。如果合同履行過程中出現不可抗力的事件,基本合同的解除之後雙方就不會承擔任何的違約責任,也不會存在違約責任的承擔,這是不可抗力典型的特點。


《合同法司法解釋(二)》第26條規定,情勢變更是指合同成立以後因為客觀情況發生,當事人定立合同無法預見非不可抗力造成的屬於商業風險的變化。具體而言,


針對第一類買賣合同而言。如果賣方廠家在武漢,武漢已經封城了,在交通完全停滯的情況下,賣方無法發貨,無法履約,應該構成不可抗力,而且免除賣方的責任,這是不可抗力的事由。同樣還是買賣合同,賣方在湖南往北京發貨,雖然湖南地區的交通、物流並沒有完全阻斷,可能物流的成本顯著增加了,之前運費1萬變為現在運費10萬,如果還按照這樣的運費履行合同,並且讓賣方支付運費的話,這個合同顯然不公平。在這種情況下,賣方有權去調整合同中對於運費標準的規定,這是情勢變更的使用。


針對第二類關於飯店、商場的場地租賃合同而言。如果由於疫情爆發客流顯著下降,這種情況下應該適用於情勢變更,不適用於不可抗力,尤其對於北京、上海、廣東目前不是疫區的地方。目前大家討論比較多的觀點是對於商場和其他的地方能不能請求減少租金,目前以非典時期的情況為例,基本商場、飯店的租金合同減免都能夠得到支持,酌情減少,最多減半;跟房東之間法律訴訟也能得到支持。但是在非典期間並沒有案例支持寫字樓對於租金減少的請求,這是對於場地租賃合同可以適用情勢變更的基本判斷和認識。


針對第三類一些提供勞務和服務的合同。這種合同如果真因為提供者感染病毒或者是因密切接觸被隔離和治療,或採取其他的強制措施,在這種情況下服務提供者就可以以不可抗力解除這類合同,而且無需承擔違約責任。


針對第四類旅遊合同。按照《旅遊法》基本規定,如果出現疫情影響合同不能繼續履行的都可以解除合同,而且會認為不可抗力的事件,大家注意閱讀《旅遊法》第67條就可以。


針對第五類建設工程合同而言。整體來看這個事件是不可抗力事件,但是某個合同來看又區分當事人身處何地、何時、何原因導致的,比如說工程延期等。因為疫情引發的工程延期問題,在建築工程裡面參照非典事件的案例,有部分法院認為構成不可抗力,這個需要注意個案分析。


另外,關於合同履約,除了類型化分析以外,還有實操層面的注意事項,如果真的是因為疫情引發的合同履行,主要說的是商事合同履行出現問題,如果履約方原引不可抗力或者是情勢變更進行司法救助需要注意三點意見:


第一,應該及時通知對方,減少對方可能產生的損失。如果因為沒有及時通知,導致對方的損失擴大,或者導致對方沒有及時減輕損失的,針對於這種損失不視為不可抗力,這種有及時通知的義務。


第二,要注意收集相應證據證明發生了不可抗力。1月30日貿促會明確發出了通知,可以開具不可抗力證明,主要是針對國際貿易合同。國際合同裡面約定了適用於外國法律和國際條約的話,可能就要看具體的國際條約和外國法律對不可抗力的適用。


第三,需要注意的是遲延履行後發生不可抗力事件。履行合同之前發生了不可抗力事件,也就是說直接因為不可抗力事件導致的不能履約,才可以免除自己的責任,解除這份合同。


三、企業用工合規法律分析


第一,關於疫情防控義務基本按照傳染病防治法以及規定執行,在執行層面有以下幾點注意,一些規則制度和管理制度要建立和落實安全防控措施。如果違反疫情防控義務的話,要承擔民事、行政、刑事的法律責任。


第二,針對於勞動用工關係需要注意的事項,除勞動報酬的計發和靈活勞動用工之外,針對一些小問題再次跟大家強調。


1、如有員工被採取了一些緊急措施或者是隔離措施,期間工資報酬正常計發,比如說北京地區的未成年子女看護假期間,上海的遲延復工假期間,湖北地區的春節延長假期間,在這些假期或其他的緊急措施期間,工資報酬是正常計發。


2、如果有一些職工返回用人單位所在地之後,根據地方政府的要求在當地進行自我隔離。這個期間,用人單位靈活計酬,要麼遠程辦公合理安排工作任務,要麼待崗休假。像北京地區就可以綜合調劑使用年度職工的休息日。


3、被確診了新型冠狀肺炎非隔離治療期間,有一段時間是隔離治療,有一段時間是非隔離治療期間,正常防護休養就可以,比如說病人可能在醫院治療了一段時間之後轉為居家治療,這段期間就可以按照病假待遇計算勞動報酬。


4、關於加班工資的計發問題,在春節期間25日-27日就是新年的初一、初二、初三,這三天是法定假日。如果在這三天工作那是300%的工資標準。除此以外,其他正常的春節調休假期,國家延長的三天假期,以及上海地區的遲延復工假,以及湖北地區的春節延長假,這期間都應按照休息日的標準去計算加班工資。


第三,因患病或者是強制隔離不能及時返工的職工處理。


第一類人群,被認為疑似病人的,這期間正常支付工資,並且享受醫療待遇。醫療期間基本不能按照《勞動合同法》第40條、41條去解除勞動合同;


第二類人群,從湖北地區離開或者是從接觸湖北地區人員而被隔離的職工,可以安排他靈活的工作,用人單位應正常支付工資;


第三類人群,因為密切接觸患者或者是疑似病人被政府強制隔離的職工,在強制隔離期間應正常支付工資,而且無需去從事任何的工作;


第四類人群,因為疫情無法及時復工的職工,這類職工可以採取休年假,待崗,或者採取遠程辦公的方式從而正常支付勞動報酬。


第四,停工停產情況處理。正常來說用人單位真的受疫情影響面臨經營困難和無法經營的可以進行停工停產,但停工停產之後在一個工資週期之內應正常支付工資,週期之後付生活費用。目前而言政府並不鼓勵停工停產,希望採取各種方式儘量去保證生產,實現穩定就業。如果說需求不足或者經營困難怎麼辦?可以選擇輪崗輪休的方式去進行調整和變化。


第五,關於加班和出差的注意。加班工資跟假期性質有關係;出差的話,如果廣東地區的用人單位職工出差疫區染病之後可能被認定為工傷。現階段不管是出於法律義務還是人文關懷出發,都建議不要安排勞動者去湖北地區出差。


以上就是企業在疫情防治期間的合規注意事項。


四、實操層面六項指引


第一,與傳染病防治法相關,在安全管理方面有這樣一些實操指引。


1、建章立制;所有律所都按照律協的要求建立了特殊時期安全管理的規範,其他用人單位也應該如此;


2、檢查排查配備一些防控用品、收集信息,開啟防控設施進行宣傳教育;


3、報告與配合,及時向衛生防疫部門報告病例或者是疑似病例,配合上級檢查和防控措施;


第二,關於靈活用工的問題。


1、特殊工時制的審批;我推測後續地方性政府可能會開啟相應的綠色通道,幫助用人單位更加靈活去調整工時制度。標準工時制一週工作五天,每天工作不超過8小時。特殊工時制不定時工時制,隨時工作、隨時休息自主安排;或者採取綜合性工時制,基本以年度、月度、季度為計算工時,以年度計算一年工作時間不超過2000個小時。特殊工時制度可以在一定程度上緩解特殊時期的困境。


2、遠程辦公;遠程辦公會有監管的問題和合理安排的問題;源碼後續針對被投企業關心的問題,也會提供一些遠程辦公的思路分享給大家。具體安排也建議用具體文件落實,也藉此機會把遠程辦公方式嘗試作為一種規章制度固定下來,從長遠來看也是一種正向價值。


具體而言,遠程辦公的問題首先適用人群的界定,建議通過工作日誌、日報、週報的形式反饋進行監管。員工在家辦公期間也要遵守和學習用人單位知識產權和保密的要求,用人單位也應該注意採取措施保護自己的知識產權和商業秘密。


3、勞動合同的中止履行問題;目前法律概念裡並沒有勞動合同終止履行概念,勞動合同終止履行怎麼樣進行呢?首先最後有事先約定,建議在勞動合同裡增加一條關於終止履行的條款。或者在特殊情形發生之後,通過協商一致的方式與勞動者簽訂《勞動合同中止履行協議書》。


第三,關於返崗復工和看護假的審批。


1、關於外地人員返工,建議用人單位視情況進行隔離。目前來看基本從疫區回來的或者是接觸過疫區人員的,這類人群需要進行強14天的強制隔離。除了這類人群以外,只要體溫正常就可以正常返崗復工。


2、用人單位為了疫情防控需要,可以要求勞動者去披露感染肺炎的情況、疑似肺炎的情況、疑似肺炎的情況,掌握並統計好相關信息。個別極端的情況,可能還會出現勞動者以擔心傳染病為由沒有按時返崗復工,或者不按照用人單位的要求出差,針對這類情況怎麼樣處理?這種情況下用人單位要綜合情況去處理,相對柔性人性溫暖地去處理。


3、看護假的審批問題;適用條件肯定是未成年子女,並且另一方不具備看護能力或條件。也可以要求勞動者去履行特定的請假流程,並且根據勞動者的情況提供相關證明文件。用人單位可以要求勞動者進行承諾保證提交證明材料的真實性,以及存在看護未成年子女的必要性。並且違背承諾,用人單位可以採取相關處理措施。


第四,工資支付問題。


目前政府放寬了用人單位發放工資週期的要求,如果有工資發放日沒有及時發放工資的話,目前特殊情況下基本不會讓用人單位承擔後果,只不過正式返崗復工之後應該做到正常支付工資。


第五,關於入職和離職的問題


1、關於招聘和錄用的問題。用人單位不可以拒絕錄用新型肺炎治癒人員以及疫區的應聘人員,否則可能會引發就業歧視。而如果用人單位已嚮應聘人員發放錄用通知書的,不能以疫情防控為由取消錄用;此種情況下可以先變更入職時間,但絕不能以疫情防控為由把錄取通知書撤回掉,否則的話也有可能承擔責任。


2、關於勞動者自行辭職的處理,特殊情況時他可能在疫情爆發之前提出了申請,但是疫情突然爆發之後,可能離職手續還沒有辦理完畢,或者沒有及時辦理離職手續怎麼辦?比如說他可能是1月5日提出的辭職申請,本來2月5日徹底辦理完畢解除這份勞動合同。但可能2月5日還未復工,這個時候我們認為2月10日辦理交接手續沒有問題,只是要考慮解除日之前的工資報酬如何計發,解除日之前的社會保險和住房公積金需用人單位負擔。


3、用人單位單方解除勞動合同的路徑選擇。雖然疫情也有一些問題,基本萬變不離其宗,還是要按照《勞動合同法》出發選擇勞動合同解除的路徑。一種是雙方協商一致,只要雙方協商一致,不管怎麼樣處理勞動關係向下的權利義務,都基本不會受到挑戰,只要協議意思是真實的,沒有顯失公平的情況都是可以的。如果協商達不成一致的話,可能用人單位需要依法進行單方解除。


第六,關於社會保險的問題。


我們也可喜地看到,尤其這幾天關於上海、北京都出臺了一些新的政策規定。相對在一定程度上政府也對企業讓出一些紅利,或者儘量減少企業負擔,或者把支付帳期儘量延長了。有兩個層面的問題:


所謂穩崗補貼的問題。如果受疫情影響,這期間沒有裁員或者是裁員比較少的情況下,可以享受穩崗補貼。上海地區也明確規定了,用人單位可以返回職工上年度實際繳納失業保險費總額的50%。國家層面有規定可以享受穩崗補貼,在上海地區已經把具體比例和區間,返還上年度實際繳納失業保險費總額的50%等措施做出了明確規定。


關於賬期,在北京地區統一所有用人單位的帳期把2020年1月、2月應繳社會保險費的帳期統一延長到3月份,在資金上稍微減輕壓力。受影響較大的行業企業,還可以延長應繳納保險金到7月底。在上海地區推遲了調整社保繳費基數,2020年開始把上海地區職工社會保險繳費年度推遲三個月,以往都從當年4月1日就調整基數了,今年2020年7月1日才調整基數。以上是關於企業在疫情期間用工實操指引方面的問題。


以上是關於典型問題的分享。下面把時間交給大家,進入提問和交流的時間。


「碼腦 」“守望相助戰新冠”系列課程一:用人單位合規實操篇

提問1:關於復工之後企業對於員工隔離保護信息登記有什麼強制性義務要求嗎?如果沒有強制性要求胡律師對於企業有什麼建議?


胡高崇:全國層面按照《傳染病防治法》是有的,《傳染病防治法》有一些義務和要求,比如說1月份、2月份,至少近14天,比如說2月10日返崗之前14天之內接觸的人群和去到的地點,以及乘坐的交通工具返回,這些信息有必要要求提供。但企業畢竟不是政府,沒有履行強制處理權,只能要求員工提供,如果員工不提供的就可以去報告衛生防疫部門,或者是用人所在地的街道辦報告本單位有這樣的員工。單位想了解情況,但是沒有去提供,這種情況下請求政府出面,把這個義務轉移出去。正常來說法律沒有細化到你瞭解的信息範圍,通常來看可以參照其他的用人單位瞭解信息範圍,要求本單位員工去提供。如果拒絕本單位要求不提供的,可以尋求衛生行政部門或者是當地政府部門力量要求他去披露這些信息。


提問2:延長假期規定裡面2月3日-2月7日,如果優先扣除員工年假是否可以呢?


胡高崇:用人單位在這種情況下不能單方面去扣除年假,需要與勞動者協商一致,協商一致之後,需要勞動者提出請年假的申請,2月3日-2月7日安排休年假就可以了,但是不能單方去安排休年假。


提問3:待崗是否需要每個員工簽訂待崗協議呢,有哪些注意事項?


胡高崇:剛才最後一頁PPT分享的三個問題裡面涉及到的一個問題,關於待崗和停工停產的關係問題,如果說這家企業是全員待崗,企業已經停產停工狀態,這種情況下只要發出待崗通知就可以。因為已經停工停產了,不需要任何勞動者上崗,只需要發出通知證明確實是停工停產狀態,單方發出通知可以。


如果公司停工停產全員待崗,我們建議你發停工停產通知,發待崗通知,在一個工資支付週期之內去現在付工資報酬,一個工資支付週期之後發待崗工資就可以了,這是全員待崗的情況。如果個別人員待崗,一定籤待崗協議,如果沒有籤待崗協議,最後員工不認可待崗安排,用人單位可能面臨補發工資、甚至支付解除勞動合同經濟補償及你的法律風險,這是待崗的注意事項。


提問4:合同工是否可以採取停薪留職的措施以及操作事項有哪些?


胡高崇:從九五年《勞動法》生效之後沒有合同工概念,所有員工跟用人單位建立勞動合同,要不是勞動合同關係簽訂勞動合同,要麼是勞務關係,我理解合同工可能是勞務關係。如果他簽署勞動合同是正式員工建立正式勞動關係,可能停薪留職的概念只能適用雙方終止履行勞動合同的概念,雙方通過事先在勞動合同中的約定或者是另行單獨簽訂勞動合同終止履行協議的方式,實質上是停薪留職,雙方終止履行勞動合同不管是一個月、兩個月、三個月,在這段終止履行期間,雙方不存在任何的勞動法定權利、義務關係,我可能不付工資和社會保險,你也不用提供勞動,可能不用負擔或者各自負擔各自,降低標準,這是對於具有勞動合同關係的勞動者,用人單位可以採取這種方式去處理。

還有一種勞務關係,所謂臨時用工或者是平臺用工,如果單純勞務關係的話,也是按日計酬,在這種不可抗力或者是情勢變更事件下,如果不可抗力的話,勞務合同就可以解除掉,或者只要是沒有提供勞務,不用再付勞動報酬,也不需要他另行簽訂任何的協議。


提問5:靈活用工的時候例如2月和3月整月休息,4月開始上班,每週上6天班,是否和員工簽訂協議呢?


胡高崇:這也是北京地區剛剛出臺的文件的精神,實際上可以挪休息日休假。簽定協議最優,明確他休假的時間,明確他2月3月到底休了20個工作日還是40個工作日,比如說休了20個工作日,用半年的休息日每週補一天,如果是休了40個工作日,幾乎用全年的休息日去補。協議方式最優,也不拘泥於協議方式,目前來看直接出書面協議不太現實,建議也可以通過電子郵件相對比較正式,或者是微信方式,通過微信的溝通甚至於條款調整好之後,通過微信方式或者是打印出來紙質文件簽署之後發出掃描件等,這些方式都只是書面證據。直接簽署書面的協議是書面證據,微信、電子郵件也是書面證據的一種體現方式。無論如何一定要留存書面證據,固定雙方對這樣協議的達成,不然可能將來出現事後反悔的情況。


提問6:有個員工常駐武漢,春節期間在新疆被隔離了,如何界定這種隔離性質?是否需要員工提供書面證明,是否以休年假處理?


胡高崇:第一,因為武漢假期已經延長到2020年2月13日,2月14日才是假期結束時間。工資報酬不管是隔離還是休假,都可以享受湖北省的政策,他的假期可以到2月13日。看隔離時間是否跟2月13日重疊,如果2月13日之前解除了隔離措施,基本上可以OK,可以進行復工。相對比較複雜一點的是如果隔離時間跨越了2月13日,比如說2月13日之前隔離了7天,2月13日之後又隔離了7天,這樣可以要求他提供書面證明的方式。當然,實際員工提供書面證明的可能性不大,可能街道、社區不給他出這種證明。如果目前情況下,員工說他在假期以外被隔離了,又提供不了證明的話,我們又不能馬上認定他曠工,要求他去核實,在疫情結束穩定之後,還要再去聯繫街道辦,當時給他採取隔離措施的政府機關或者是社區出示這樣的證明,反證他當時請隔離假的時間是真實發生的。

第二,休假時間內如果被隔離了,廣東地區可以優先享受年休假,但也要雙方協商一致。目前情況下,不允許用人單位單方安排年休假。如果員工超過假期被隔離時間,一方面要求他提供證明,如果跟員工達成一致意見之後,可以讓他去申請,在隔離期間用休年假的方式去抵扣。這種情況下員工並不是患者,並不是疑似病人,是那種常規的隔離,比如就是因為他年前在武漢,從武漢返回到新疆,來新疆的人把他隔離起來。如果員工在隔離期間或者是員工已經是疑似病人或者已經確診為病人,這種情況下是正常付工資,年假不能抵扣,也不用提供書面證明,可能將來看病歷就OK了。

提問7:1月31日和2月1日的假期工資核算是按照週末休息日處理還是帶薪休息日處理?地方規定例如上海2月3日-2月7日的假期薪資核算的時候是按照週末休息日處理,還是帶薪休假處理?


胡高崇:上海很明確,因為有地方文件解答,我理解這個同學問的問題,我覺得這兩個概念不太好去界定。比如就2月3日-2月7日五天算,這五天要視同他正常工作付他工資報酬,如果他真工作了還要付他加班工資,這是上海對於2月3日-2月7日之間的假期計算的,也是這樣的方式去給他計算。怎麼樣理解這幾天呢?說他是休息日,因為正常如果只是週六週日休息日不用去計薪,因為他不工作,不用付新;加班了給加班工資就可以。但是上海規定2月3日-2月7日不工作也要付工資,工作了付200%工資,我認為以帶薪休息日的概念更準確,2月3日-2月7日是帶薪休息日,2月8日到2月9日是不帶薪休息日,只是出勤付加班工資可以。國家層面1月31日到2月1日,是帶薪休息日、2月2日是不帶薪休息日。

提問8:浙江省規定說明知道自己感染或者可能感染,感染之後進入公共場所或者是隱瞞情況與其他人接觸是構成犯罪,要追究法律責任。針對這種隱瞞情況的同學如果發現入職之前就已經被感染了,這種情況是否可以解除勞動關係無需承擔相關責任或者是支付補償金呢?


胡高崇:這個也是比較有意思的問題,這涉及到個人信息收集的問題。這個時候就考驗HR和法務在員工信息徵集表裡多設計一些信息收集項目,一定讓他確認何時返回的上海或者是廣東,返回路線是不是從湖北來的,有沒有接觸過湖北籍的人士等,儘量把返工路線和接觸的人群書面方式固定下來,讓他們提供信息,提供完信息還有體溫監測指徵讓他去提供,如果他確認OK,都是如實提供的,讓他有一個承諾和保證,確認這些信息都是真實有效,如果提供虛假信息願意承擔後果。可以把這些信息納入到履行勞動合同必要的信息。納入範圍之後,如果勞動者提供虛假信息了,可以引用《勞動合同法》39條規定,其中一條是欺詐,如果勞動者提供虛假信息導致疫情在本單位的爆發出現,甚至於隱瞞了他患病或者是密切接觸的身份入職,目前被發現就可以反推出來,哪怕沒有追究他的刑事責任,我們也會反推出來依照《勞動合同法》的規定,你是提供虛假信息入職,存在入職欺詐,可以去按照勞動合同法去處理,這個路徑是可以採取的。

提問9:受疫情影響,企業找房東根據情勢變更要求減免租金,這個成功率高嗎,如果房東拒絕可以找怎樣的部門,怎麼樣證明企業業務受到很大影響呢?


胡高崇:這個涉及到合同履行的狀態以及疫情定性的問題。到底是不可抗力還是情勢變更,通常來說不是跟直接疫區相關,源引不可抗力的可能性不太大,整個事件是不可抗力,但是我們說這個不可抗力引發了情勢變更原則的適用的空間,我確實受到疫情的間接影響,如果正常履行的合同,可能會導致顯失公平,這是一個大的原則。


具體到證據來說,如果跟業主溝通,業主並沒有減免租金,這種情況下只有兩種方式。如果想減少成本的話,比如說原來一個月2萬的租金只能交1萬租金,另一半的租金應該業主去負擔,繼續繳納不公平,主動降低租金繳納等著業主去起訴你。在這個案子裡你抗辯,情勢變更也可以適用。受到疫情影響,與業務相關的入庫記錄、公司的流水和審計報告如果持續時間過長,比如說一個季度、半年、年度的話,可能業務流水和審計報告證明財務狀態以及業務受到影響的狀況,原來你跟誰簽了合同,可能有些是疫區,一些不是疫區也會受到影響的,最核心原則怎麼樣證明因為疫情業務受到影響,導致你與房東之間繼續履行這一份租賃合同,繼續按照原租賃標準履行租賃合同可能受到顯失公平,這種情況下才可以源引主動不繳,讓對方起訴你,在這樣的案件裡面去抗辯,讓法院認可你減免租金的請求。

還有一種方式,正常不想得罪業主,通常把租金繳納上去,之後要求返還。或者你現在直接去起訴,直接請求法院變更租金合同中的租賃條款,請求從2萬變更到1萬,如果將來法院支持你變更合同請求就可以按照法院判決確認租金標準請求就可以了。

提問10:遠程辦公的工作時間內員工如果發生意外是否被認定為工傷,如果會的話,如何儘量避免認定為工傷?如果他在家辦公期間摔倒或者是猝死或者是染病的情況,怎麼認定?


胡高崇:工傷認定是在工作時間、工作地點、工作原因受到的工傷傷害被視為工傷。可以用這三個要素去框,工作時間肯定是,如果你要求他在家辦公,以明確的工作時間還是早9點到晚6點。工作原因正常安排他進行工作,也是他提供勞動期間受到的傷害也是工作原因。工作地點是一個相對比較彈性的話題或者是工作原因也是比較相對彈性的話題。要看事實的狀態,就要考驗遠程辦公監控的問題。舉一個極端例子,如果真的因為操作筆記本電腦,或者是電源,提供勞動過程中受到的傷害就認定為工傷。如果是提供勞動以外的因素,因為在家嘛,可能跟孩子跟別人玩耍互動過程受到的傷害,我們認為不一定被認為工傷,這是個細節問題。


目前全國只有極個別地方患傳染病才能被認定為工傷。以廣東為例,也是用人單位被安排到去疫區出差或者是工作染病的才能被認定為工傷,除了廣東以外,即使在北京、上海如果用人單位安排員工去疫區出差或者是工作染病的也不會被認定為工傷,這是宏觀層面的一個問題。微觀層面,根據上面一些規定和實操,如果在家工作染病的,在北京、上海肯定不會被認定為工傷;在廣東地區只要居家不是在武漢、疫區,也不會被認定為工傷。


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