选自《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第306—308页
【条文内容】
45.当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
【条文主旨】
本条是关于履行期届满前的以物抵债协议性质与效力的规定。
【争议观点】
在履行期限届满前应否允许当事人签订以物抵债协议，存在不同观点。
一种观点认为，基于禁止流质或流押的考虑，不应允许当事人签订此类协议；即便签订了，也应认定其无效。
另一种观点认为，应当允许当事人签订以物抵债协议，但其性质属于让与担保。
还有一种观点认为，当事人在履行期限届满前签订以物抵债协议，意味着放弃了期限利益，提前进行了清偿。将履行期限届满前签订的以物抵债协议认定为让与担保，拟制色彩过于浓厚，不符合当事人真实的意思表示。
本纪要采第二种观点，即采让与担保。
【理解与适用】
一、关于禁止流质或流押问题
我国《物权法》第186条、第211条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流押或流质的规定，意味着在履行期限届满前有关债务人不能履行债务时抵债物就归属于债权人的约定，因违反禁止流质或流押的规定而无效。因此，债权人不能直接请求债务人履行交付或者权属变更义务，否则，其就可以基于合同的履行取得物权，从而架空了物权法关于禁止流质或流押的规定。但流押或流质条款无效，并不意味着整个以物抵债协议都无效 。事实上，以物抵债协议仍然是有效的，其效力表现在，当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务。至于对拍卖所得的价款是否享有优先权，则因抵债物是否完成了相应的公示而异其效力。从这一意义上说，本条实际上是将此种以物抵债作为履行原债权债务关系的担保来对待的。
这就面临一个问题，当事人在签订以物抵债协议时，可能确实没有设定担保的意思表示，将其解释为担保是否与当事人真实意思表示相违背？我们认为，如果当事人有明确的抛弃期限利益的意思，则不能适用本条规定，而应适用前一条有关履行期限届满后签订的以物抵债协议的相关规则。反之，只要当事人没有明确的抛弃期限利益的意思，则将以物抵债解释为一种担保，既能平衡双方利益，也不违背当事人的真实意思表示。
二、关于此种以物抵债协议的效力
既然将此时的以物抵债协议认定为是一种担保，则抵债物是否完成相应的公示就至关重要。根据抵债物是否完成公示的不同，可将以物抵债的效力作出如下区分：
第一，尚未完成公示，即动产尚未交付、不动产尚未完成权属变更的。鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，故此时可以参照适用民间借贷司法解释第24条的规定来处理：据此，一是所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，法院应当按照民间借贷关系来审理，而不应按照所谓买卖合同来审理，从而明确了审理对象；二是买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，从而较好地平衡了双方的权利义务关系；三是作为担保的买卖合同因未经公示，不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。总之，此时作为履行依据的仍然是原债，以物抵债协议仅是作为债权性质的担保，债权人并无优先受偿效力，较之于新债清偿，可以较好地平衡双方当事人的利益。
第二，已经完成公示，即动产已经交付债权人、不动产已经完成登记的，构成让与担保，应当参照本纪要第71条“让与担保”的相关规定处理，此处不赘。
【实务问题】
当事人事先约定的折价协议是否有效
当事人在债务履行期限届满前约定，债务人不履行债务时，债权人以约定的价格取得担保财产，此种约定是否属于流质或流押条款？
我们认为，折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价，以缔约时的价格取得抵债物，本质上就是流质或流押条款，依法应当认定无效。
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