自法工委2月10日發聲“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力後”，很多人誤認為“新冠疫情=不可抗力”，但事實並非這麼簡單。
本文作者從企業現面臨的困境入手，援引非典時期的判例，分析不可抗力、情勢變更和商業風險的共性與區別，並對其適用場景做了全面梳理，提出可實操的法律建議，提供給有此類需求的創業者、律師或企業法務收藏，希望能對大家有所幫助。
作者：劉新波 李曉丹 隆安律師事務所
-1-疫情影響下的企業困境與應對
1. 企業生存壓力加大
2019年12月31日，武漢市衛健委發佈《關於當前我市肺炎疫情的情況通報》，稱發現多例肺炎病例與華南海鮮市場有關聯……
短短一個月後，世界衛生組織發佈通報：中國本次新型冠狀病毒肺炎疫情構成國際關注的突發公共衛生事件。
直至今日14時（2020年2月27日），全國範圍內累計確診新型冠狀病毒肺炎78630例。
伴隨著新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“疫情”）的爆發，全國各地陸續開展一系列防護措施：封城、中斷部分交通運輸系統、強制隔離、強制外來人口居家留觀、關閉娛樂場所、延長春節法定假期、推遲非醫用物資企業的復工時間……
無論是突然爆發的疫情本身，還是各地政府出臺的針對性管控措施，都將對部分合同的履行產生一定影響，疫情之下，企業生存壓力進一步加大。
餐飲巨頭西貝董事長賈國龍稱疫情影響下企業現金流撐不過3個月；知名IT培訓機構兄弟連教育發公開信稱自2月6日起遣散全體員工；KTV巨頭“北京K歌之王”宣佈與全體員工解除勞動合同。
由此可見，疫情不僅可能讓感染者失去健康和生命，還可能讓企業家的創業夢想付之一炬。
2. 做出法律應對減免企業損失
結合疫情的突發性、傳染性、危害性和嚴重性，以及中央及各地政府的處置方式，本次疫情應屬於《突發公共衛生事件應急條例》第2條規定的“突發公共衛生事件”。
《突發公共衛生事件應急條例》（國務院令第588號）（2003年5月9日發佈 2011年修訂）第2條：本條例所稱突發公共衛生事件（以下簡稱突發事件），是指突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業中毒以及其他嚴重影響公眾健康的事件。
如果疫情導致之前簽訂的合同出現履行障礙、合同目的不能實現、合同繼續履行顯失公平等情況，企業可以疫情構成不可抗力或構成情勢變更為由要求減免責任、變更或者解除合同，儘早採取有效措施，避免或減少疫情可能帶來的損失和風險。
-2-疫情既可能構成不可抗力又可能構成情勢變更
如前所述，企業可以疫情構成不可抗力或情勢變更，對因疫情可能帶來的損失和風險做出應對。
那麼，疫情究竟構成不可抗力還是情勢變更？關於這個問題，可以參照2003年“非典”期間的有關法律規定及司法判例來進行回答。我們發現：法院對於“非典”的法律定性，存在兩種情況，即：在部分合同中被認定為不可抗力，部分合同中被認定為情勢變更。
1. “非典”構成不可抗力之案例
2008年12月19日，浙江高院針對一起建設工程分包合同糾紛作出了終審判決【（2008）浙民一終字第255號】，本案爭議焦點之一在於：因“非典”疫情導致工程的實際施工天數超出合同約定工期，施工方可否適用不可抗力免除責任？
本案中，溫嶺建築公司作為承包人將部分工程分包給陳子兵。陳子兵承包該工程後，於2003年2月9日開工，工程於2005年1月18日經竣工驗收合格，實際工期709天，超出合同約定的工期。
後陳子兵提起訴訟，要求溫嶺建築公司支付剩餘工程款，溫嶺建築公司以“工程實際工期超過雙方合同約定的工期”為由進行抗辯，並要求陳子兵承擔工期違約金107萬元，稱該款項應在工程款中扣除。
浙江高院審理後認為，建設工程施工期間發生“非典”，構成不可抗力事由，認定陳子兵並未延誤工期。溫嶺建築公司要求陳子兵承擔工期違約金之抗辯理由，缺乏依據。
2.“非典”適用情勢變更之案例
同樣是“非典”導致合同的履行受到不利影響，山東省煙臺中院在其審理的一起租賃合同糾紛【（2018）魯06民終268號】中認為：“非典”構成情勢變更。
本案中，西關居委會與李培豔簽訂租賃合同，約定將萊州市客運賓館的房屋、設備及低值易耗品租賃給李培豔經營，租賃期限為3年，自2002年1月1日至2004年12月31日，每年租金14.5萬元。
後租賃期限內發生“非典”疫情，李培豔因賓館被迫停業而提出應當免除2個月的租賃費，但西關居委會予以拒絕。
煙臺中院審理後認為，“非典”疫情，是突發的、不可預知的災害。在“非典”期間，李培豔租賃的賓館根據政府的相關政策要求，被迫停止營業，造成經濟損失是現實存在的，該損失是雙方訂立租賃合同時無法預計的，超出了“市場風險”的範圍。因此應適用情勢變更原則適當減免租賃費。
3. 最高院：“非典”既可能構成不可抗力又可能構成情勢變更
最高院於2003年6月11日發佈《關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（下稱“《審判執行通知》”，已於2013年02月26日被最高院《關於廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發佈的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）》的決定廢止）。
《審判執行通知》第3條規定：“……（三）由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。
因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照 《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和 第一百一十八條的規定妥善處理。”
我們認為，從上述規定來看，最高院亦認為：非典既可能構成不可抗力又可能構成情勢變更。
上述規定中第一段的相關表述，與《合同法解釋（二）》關於情勢變更的表述相類似，表明最高院認為可以將非典認定為情勢變更，只是此前情勢變更僅僅作為法學理論研究的概念，《合同法》及相關司法解釋並未就情勢變更作出明確規定，而《合同法解釋（二）》於2009年才公佈實施，使得《審判執行通知》並未提出情勢變更的概念。
在上述《審判執行通知》第3條第（三）項規定中的第二段，最高院要求，對於“非典”疫情導致合同不能履行的，相關糾紛要按照《合同法》第117條和第118條規定妥善處理，這表明在某些情況下，亦可以將“非典”認定為不可抗力。
-3-不可抗力與情勢變更的制度價值
如上所述，2003年“非典”疫情期間，最高院及全國各級法院都認為“非典”或構成不可抗力或構成情勢變更。
雖然，適用不可抗力還是情勢變更會給企業帶來不同的法律後果，但是從制度價值上來講，不可抗力與情勢變更追求和體現的價值是共同的——實質公平。
1. “嚴守合同原則”的例外
無論是英美法系還是大陸法系，“嚴守合同原則”都是合同法律制度的重要原則，是保障市場交易能夠順利進行的基礎。
每個人都應對其做出的承諾和簽訂的契約嚴格遵守，一旦發生違約行為，人們不僅會從道德層面對當事人進行負面評價，而且會要求其承擔違約責任，且違約責任可能遠遠大於其依約履行的成本。
但履行過程中，可能突然發生自然災害、政府政策措施等當事人無法預測但對合同履行產生嚴重不利影響的客觀情形，即不可抗力或情勢變更。這時，要求當事人嚴守合同是不可能或者明顯不公平的。
此時，不可抗力及情勢變更作為突破嚴守合同原則的例外情形，修正了在任何條件下都必須嚴格恪守合同的觀念。當合同賴以存在的客觀情況確實發生巨大變化，致使合同無法履行或繼續履行導致明顯不公平，適用不可抗力或情勢變更進行調整，以實現實質公平。
2.風險的再分配
不可抗力或情勢變更情形出現後，應該依據公平原則對由此帶來的、商業風險以外的合同風險進行再分配。
對於一份成立且生效的合同，從履行的角度來講，可能存在3種情形，一是合同得到完全的履行；二是合同因為一方或雙方當事人違約而不能履行；三是合同因為不可抗力而不能履行，或因情勢變更導致合同繼續履行顯失公平、合同目的無法實現。
根據《合同法》的相關規定，在第二種情形下，當事人應承擔違約責任。而第三種情形下，當事人則應免除或部分免除責任、有權要求變更或解除合同。進一步講，由不可抗力或情勢變更所導致的風險，需要在合同主體之間進行再分配，以期實現新的公平。
-4-不可抗力、情勢變更及商業風險的共性與區別
在本節中，我們主要對比不可抗力與情勢變更，對該兩者的共性與區別進行研究。
但需要提示的是，實務中，不可抗力、情勢變更及商業風險在某種程度上可能存在概念難以界定，關係難以劃清的情形，尤其情勢變更與商業風險，更容易混淆。因此，在就具體情況進行判定時，必須要牢牢把握概念的實質與作用。
《合同法解釋（二）》第26條規定，情勢變更是指“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，……。”其中“非不可抗力”、“不屬於商業風險”就明確三者應該嚴格區分。
嚴格區分的意義就在於適用不同情形後，受影響的一方應該履行的義務與承擔的法律後果有所不同，合同的“歸宿”也不一樣。如果一種突發的客觀情況被認定為商業風險，按照風險自負的原則，遭受損失的一方當事人應當自行承擔；而被認定為不可抗力或情勢變更後，則意味著根據當事人的選擇和審判者的裁判結果，由雙方共擔風險；合同應當繼續履行還是解除，也要面臨考問。
1. 什麼是不可抗力？
（1）相關法律規定
《民法總則》第180條規定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。 本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
（2）含義釋明
根據《民法總則》第180條第二款、《合同法》第117條第二款之規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
需要提示的是，在本文中，不可抗力既可以指一種突發的客觀情況，亦可以指不可抗力制度。
2. 什麼是情勢變更？
（1）相關法律規定
《合同法解釋（二）》第26條規定，合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
《民法典（草案）》第533條規定，合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。
關於情勢變更，從規定的內容來看，立法價值取向並沒有發生變化，《民法典（草案）》第533條只是對《合同法解釋（二）》第26條進行了完善：
（1）強調客觀變化的根本特徵（無法預見、非商業風險），更加關注客觀變化對於合同履行的實際影響；
（2）對於可能構成不可抗力或情勢變更的事件的性質，不再從外觀表現上予以嚴格劃分，有利於更加科學準確地判斷和適用。
鑑於《民法典（草案）》尚未正式實施，且新法通常對於其實施之前的法律事實不產生溯及力，因此，本文仍以《合同法解釋（二）》第26條規定的內容作為討論的基礎。
（2）含義釋明
情勢變更是指因不可歸責於當事人的原因，使合同賴以成立的基礎條件或環境發生當事人預料不到的重大變化，若繼續維持合同原有效力則顯失公平或使得合同目的無法實現，受不利影響的一方當事人有權請求變更或解除合同的法律制度。
需要說明的是，同不可抗力一樣，情勢變更既可以指法律制度，也可以用來指代該制度中的“客觀變化”。
3. 什麼是商業風險
商業風險是指在商業活動中，由於各種不確定因素引起的、能夠給商業主體帶來損失的機會或可能性的一種客觀經濟現象。比如市場價格的波動、市場供需關係的變化等。
最高人民法院在《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）中認為：“商業風險屬於從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關係變化、價格漲跌等。
4. 不可抗力與情勢變更的共性與區別
（1）不可抗力與情勢變更的共性
a. 客觀變化發生在合同成立後、履行完畢前
不可抗力事件和引發適用情勢變更的客觀變化，都必須發生在合同成立以後，合同履行完畢以前。
b. 客觀變化系獨立於合同當事人行為之外的客觀情形
不可抗力事件和引發適用情勢變更的客觀變化，都屬於一種客觀情形，所謂“客觀”，是指獨立於合同當事人行為之外的事件，且該事件的發生不可歸責於合同當事人的任何一方。
c. 客觀變化的發生，均為合同當事人所不能預見
在判斷當事人是否可以預見時，通常情況下以一般理性人的預見能力及現有的科學技術水平作為能否預見的參照標準。
d. 客觀變化對合同的履行產生重大影響，都可能導致合同目的無法實現
不可抗力事件發生後，合同從根本上不具備履行可能性，可能導致合同目的無法實現。
情勢變更事件發生後，客觀上合同目的賴以實現的基礎發生根本性的動搖，如繼續履行原合同，可能導致不能實現合同目的。
（2）不可抗力與情勢變更的區別
需要提示的是，同一突發情況，在不同案件中有被認定為不可抗力、情勢變更、商業風險的多種可能性，法官在進行認定時所考慮的因素幾乎無法窮盡：合同的簽署時間、當事人的在先約定、合同目的、合同的履行期限及方式、合同的履行障礙、當事人之前的利益平衡、案件的社會影響……。
所以，我們嘗試概括出不可抗力與情勢變更的一般性區別，並給出一種傾向性意見，以期在具體案件的判定中提供參考。
a. 適用範圍
需要說明的是，我們在本節中研究不可抗力與情勢變更適用範圍不同之問題，僅針對於實體方面。原因在於：程序方面，不可抗力確定能夠引起訴訟時效的中止，而情勢變更則不能。法律對此有明確規定且實踐中幾乎不存在爭議。
二者適用範圍不同。根據法律規定，不可抗力可適用於合同及侵權，情勢變更只適用於合同。
《侵權責任法》第29條規定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。
b. 表現形式
王利明教授認為，不可抗力的具體情形可以分為三大類。通常情況下，不可抗力包含三種事由：一是自然災害，如地震、颱風、洪水、海嘯等；二是政府行為，如政府當局頒佈新政策、法規或行政措施；三是社會異常現象，如戰爭、罷工、騷亂等。
情勢變更的具體情形通常情況下表現為意外社會事件。具體包括：社會經濟形勢的急劇變化、物價飛漲、貨幣嚴重貶值、金融危機和國家政策的轉變等。
c. 對合同履行的實際影響——根本區別
關於不可抗力，在疫情影響下，合同無法履行，在同時滿足不可抗力的其他認定條件後，受不可抗力影響的一方可以疫情構成不可抗力為由要求免除責任；在合同目的不能實現的情況下，雙方均可以要求解除合同。
例如，買方甲（北京市企業）和賣方乙（湖北省武漢市企業），在2019年12月1號簽訂了一份買賣合同，合同標的物為5萬張印有“2020，愛你愛你”的情人節賀卡，甲方購買該賀卡用於2020年情人節售賣，約定乙方將於2020年春節後開始生產，並於2020年2月10日交付賀卡。
2019年12月末，湖北省出現疫情並在全省範圍內爆發，乙方的大部分員工因患新冠肺炎、疑似新冠肺炎住院或被隔離，導致乙企業根本無法如期復工。加之，根據政府針對疫情采取“武漢封城”的行政措施，導致武漢市的交通運輸系統被中斷，即使乙企業已經完成了賀卡的生產工作，也無法履行交付義務。
在這種情況下，疫情導致甲乙雙方的買賣合同無法履行，合同目的亦無法實現，雙方可以不可抗力為由要求解除合同，同時乙方也可以要求免責。
關於情勢變更，其適用前提是合同本身不存在履行上的根本障礙。
合同基礎發生重大變化後，繼續依照原合同履行將對一方明顯不公平或使得合同目的落空，適用情勢變更來變更或解除合同，從而避免一方當事人付出額外的不合理的代價履行合同。
例如，在一起關於商鋪店面的租賃合同糾紛中，承租人以疫情爆發期間無法正常營業、客流量銳減等為由，要求出租人減免疫情期間的租金。
首先，商鋪店面的租賃合同中，出租方履行交付並保障出租房屋處於適租狀態的義務，享有收取租金的權利，承租方履行交納房租的義務，換取商鋪店面的使用權。
其次，合同履行並未遇到根本障礙。鑑於承租人交納房租的義務是一種金錢債務，根據《合同法》的相關規定，金錢債務不適用履行不能。在出租方已經將房屋交付承租方且房屋處於適租狀態的情況下，即使租賃期限內因為疫情發生客流量銳減之情形，承租人交納租金的合同義務也不存在履行障礙。
《合同法》第109條：當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。
《合同法》第110條第（一）項規定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行。
最後，租賃合同繼續履行對承租人明顯不公平。疫情影響下，承租人商戶不能正常經營，停業損失不同於正常價格漲跌所造成的市場風險，遠超出了當事人可預見的範圍，合同履行的基礎發生了重大變更，導致繼續履行合同對承租人明顯不公平，承租方可以情勢變更為由要求變更或解除合同。
d. 主張方式
未受影響一方提起訴訟要求受影響一方承擔違約責任時，後者可以不可抗力為抗辯理由，要求免除責任；在合同目的無法實現時，雙方均可以通過直接通知對方或者提起訴訟或仲裁的方式要求解除合同。
通常情況下，情勢變更雖可能作為答辯理由，但主要是通過提起反訴的形式發揮作用，即以受影響一方提出訴訟或仲裁請求的方式，要求變更或解除合同。
e. 法律後果
不可抗力的法律效果：部分或全部免除違約責任，因不可抗力致使不能實現合同目的時，解除合同。
情勢變更的法律效果：變更或解除合同。
第一，疫情被認定為不可抗力的法律後果。
從免責法律效果來說，包括部分免責及全部免責。全部免責是指疫情影響所及的範圍內不發生責任，在此範圍內完全免責；如果不可抗力與受影響一方的原因共同導致履行障礙，則應本著行為與責任相對應的精神，判令受影響一方承擔相應部分的責任，即部分免責。
另外，不可抗力免除的是違約責任，而非履行責任。理由：
首先，《民法總則》第180條位於“第八章 民事責任”，《合同法》第117條所處的章節為“第七章 違約責任”，此處的“責任”應指違約責任；
其次，免除責任的前提應當是：責任存在且可以履行。合同因不可抗力已經無法履行，對於無法履行的責任，自然也無法免除；
最後，如不可抗力消滅後，合同仍可以繼續履行，在合同尚未解除的情況下，受影響一方仍然要繼續履行，履行責任並未免除。
從解除合同的角度來說，“因不可抗力致使不能實現合同目的”時，可以解除合同，一個“因”字，體現出疫情作為不可抗力與合同目的不能實現之間應具備因果關係，疫情之不利影響使得合同目的不能實現，才可主張解除合同。
值得注意的是，在合同目的不能實現的情況下，合同雙方當事人均享有合同解除權。
例如，上海高院在其審理的一起買賣合同糾紛【（2005）滬高民二（商）終字第159號】中，就以“非典”構成不可抗力為由，判決受影響一方免於承擔違約責任。
在本案中，海南萬康與海南中和簽訂了買賣合同，標的物是一種用於提高人的免疫力的藥品："注射用胸腺五肽"。“非典”疫情爆發後，政府部門要求海南中和在“非典”期間備足庫存，並且在3月、4月、5月，很多國家機關向海南中和針對該藥品提出供貨要求。這一客觀情形實際上導致海南中和未能滿足包括海南萬康在內很多客戶的要貨需求。
後海南萬康將海南中和訴至法院，其中一項訴訟請求為：要求海南中和承擔2003年5月少供貨的違約責任。
上海高院經審理後認為：“非典”期間，政府部門要求海南中和向特定部門供貨的行政臨時措施屬於不可抗力，海南中和未按海南萬康要貨數量供貨並無不妥，對其在2003年5月少供貨的行為可以不承擔違約賠償責任。
第二，關於適用情勢變更後的法律後果。
仍以新冠疫情為例，受疫情不利影響的一方主張適用情勢變更時，應明確其訴訟請求是要求變更合同還是解除合同。
從變更合同的角度說，變更合同可以使合同雙方的權利義務重新回到平衡狀態，使合同的履行變得公正合理。變更是對合同的主要條款進行調整，如數量的增減、標的物的變更、價格的調整、履行期限及方式變更等。
從解除合同的角度說，根據案件的具體情況，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就應當考慮解除合同。解除合同的情形通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現的；合同目的因重大變更而不可期待的；合同履行因重大變更而喪失意義的。
值得注意的是，鑑於情勢變更認定標準的難以把握和適用所產生的巨大影響，情勢變更的適用，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。
《最高人民法院關於正確適用服務黨和國家的工作大局的通知》（法〔2009〕165號）第2條規定 ：嚴格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第26條……對於上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。
如前文所述，不可抗力、情勢變更及商業風險在某種程度上可能存在難以界定或劃分的情況，因此，往往需要我們在個案中根據實際情況進行判斷。
5. 情勢變更與商業風險的共性與區別
（1）情勢變更與商業風險的共性
a. 表現形式趨同
審判實踐中，當事人之所以主張一般的商業風險構成情勢變更，主要原因在於二者的表現形式大致相同，通常變現都為價格的漲跌，幣值、匯率的漲落，市場的興衰等。
b. 均對合同履行產生不利影響
當事人簽訂合同是對預期利益的約定，合同履行完畢後，實現或部分實現預期利益。情勢變更和商業風險事件發生後，對合同目的實現、當事人（一方或雙方）基於合同取得的利益都會產生不利影，區別在於影響的程度不同。
（2）情勢變更與商業風險的區別
a.能否預見
情勢變更要件之一是“訂立合同時不能預見”。情勢變更的發生，當事人簽約時實際上未能預見，而且根據當事人能力和當時的具體條件，客觀上也不可能預見。
而商業風險則是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的發生，並應該在簽訂合同時予以充分考慮和安排，儘可能減少對合同履行性的影響。
b.是否可以歸責於當事人不同
如前所述，情勢變更客觀上無法預見，所以當事人沒有預見到，並不構成過錯，所以，情勢變更不具備可歸責性。
但商業風險具備可預見性，以當事人的能力應該預見該風險。當事人如未在合同中約定或未考慮到可能發生的商業風險，可以推斷出其自認為具備承擔該風險之能力或者該風險不會發生，具備可歸責性。
c.對合同履行不利影響的程度不同
情勢變更事件發生後，在客觀上會使合同的基礎發生根本性的動搖。如繼續履行原合同，將導致對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。
一般的商業風險發生後，合同的基礎沒有發生根本變化，繼續履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，只是造成一定程度的履行困難及履行合同費用的增加、利潤的減少等後果。
d.法律後果不同
某種客觀情形發生後，如果法院認定該情形構成情勢變更，當事人可以依據情勢變更原則要求變更、解除合同；如果法院認定該情形構成商業風險，法院通常會駁回變更、解除合同的訴訟請求，判決受影響一方繼續履行或承擔相應的違約責任。
在華光小原公司與上海鍺業公司申請再審一案中【(2015)民申字第2048號】，華光小原公司以案涉貨物氧化鑭的價格大幅下跌為由，要求適用情勢變更原則解除合同。
最高院在駁回其再審申請的裁定中認為：本案不存在適用情勢變更應解除合同的情形。案涉貨物氧化鑭的價格在合同簽訂後確實有較大幅度下跌，但氧化鑭的市場價格本身波動較大，華光小原公司沒有證據證明該市場價格波動超出市場因素的影響，該價格波動仍屬於商業風險的範疇，不屬於情勢變更應解除合同的情形。華光小原公司有關履行合同顯失公平應解除合同的再審申請理由不成立。
-5-何種情形下，法院將疫情認定為不可抗力？
1. 疫情構成不可抗力的要件
（1）現實性——疫情確實發生
本次疫情的爆發，幾乎已經成為全國範圍內公認的事實，但不同省市疫情的嚴重程度不同。
一是確診人數懸殊。截至2020年2月21日24時，湖北省累計確診新冠肺炎病例63454例，西藏累計確診病例1例，且已經治癒。
二是採取的行政措施內容、時間不同。浙江省第一個啟動“一級響應”，稱將採取十項最嚴格措施。之後一段時間內，其他省市才紛紛啟動“一級響應”。
2020年1月23日，浙江省政府根據《浙江省突發公共衛生事件應急預案》，決定啟動重大公共突發衛生事件一級響應。
從2019年12月31日武漢市衛健委發佈第一份官方通報文件開始，到未來全國範圍內未新增一例確診病例為止，可能是日常生活中人們認為的“疫情發生”並持續存在的期間，但就某個合同而言，作為不可抗力事件的“疫情發生”及其持續期間，應該結合不同省市疫情的嚴重程度、行政政策的內容和時間具體認定。
（2）突發性——當事人無法預見
疫情作為一種突發性的公共衛生事件，不僅一般人無法預見，而且具有醫學知識的醫學專家也無法預見。從法律規定的“理性人”注意義務來說，未能預見疫情爆發是合理且正當的。
當事人主張未能預見疫情爆發的前提是：疫情應該發生在合同簽訂後、履行完畢前。如果當事人在疫情發生後簽訂合同，則對該合同來講，疫情不能構成不可抗力。
（3）不可歸責性——當事人對合同受疫情不利影響沒有過錯
如果因受影響一方原因導致合同受到疫情不利影響，不能認定疫情引發適用不可抗力。
比如說一方當事人違約，致使本應履行完畢的合同履行遲延，履行期限落入疫情爆發期間，合同陷入履行不能。此時，受影響一方就存在一定的過錯，不可以不可抗力為由要求免責。
（4）不利影響的程度——合同履行不能
疫情導致合同無法繼續履行，比如，因為疫情導致人身依附性合同的義務人去世或者永久失去行為能力。
疫情與合同不能履行存在因果關係時，才能認定疫情針對於該具體合同構成不可抗力。
需要說明的是在某種特定的合同類型中，通常很難認定疫情導致合同不能履行。
一是選擇之債，合同約定多個履行地點或多種履行方式，比如約定合同可以在北京或湖北履行，因為疫情導致在湖北無法履行債務時，債務人可選擇在北京履行。這時，就很難說疫情導致合同不能履行。
二是種類物之債，通常情況下，因為種類物能夠從市場中隨時取得，通常情況下不存在履行不能的情況。只有在市場上幾乎不供應該種類物時，才能導致合同不能履行。如前所述，作為特殊種類物的金錢，也同樣不適用履行不能。
2. 典型案例
在廈門奮發公司起訴杭州鴻藝文化傳播公司一案中，因全國爆發“非典”疫情，杭州市政府發文要求暫停公共場所大型活動。杭州鴻藝文化傳播公司原計劃2003年4月在黃龍體育中心舉辦“2003龍禧之夜”演唱會因故取消。
廈門奮發公司因為花23萬元買下演唱會的冠名權，付了3萬元定金，因演唱會取消未能實現預期利益，將杭州鴻藝文化傳播公司起訴至杭州市西湖區法院，要求退兩倍定金。
西湖區法院認為，“非典”不能預見和避免，且“非典”疫情的發生與取消演唱會之間存在因果關係，這種情形下可以依據不可抗力認定杭州鴻藝文化傳播公司不承擔違約責任，僅返還一倍定金即可。
-6-何種情形下，法院將疫情認定情勢變更？
1.疫情構成情勢變更的要件
（1）現實性、突發性、無責性要件與不可抗力一致
在現實性、突發性、不可歸責性方面，情勢變更與不可抗力的構成要件基本相同，不再贅述。
（2）不利影響的程度——顯失公平或合同目的無法實現
疫情使合同的履行基礎發生根本性的動搖，但客觀上合同仍可以繼續履行，只是如繼續履行原合同，將對一方當事人明顯不公或者不能實現合同目的，會產生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。
同時，疫情與顯失公平、合同目的無法實現之間存在因果關係。如合同目的無法實現的後果是由於當事人一方的違約行為，而非因為情勢變更的客觀情形，也不能適用情勢變更制度。
2. 典型案例
在吳沛霖、王辰羽與三亞文豪公司的房屋租賃合同糾紛【（2017）最高法民申3380號】一案中，最高院認為海南省房價持續上漲對於當事人之間的房屋租賃合同來說，僅屬於商業風險，不構成情勢變更。
本案中，吳沛霖、王辰羽與文豪公司在2006年簽訂案涉《鋪面租賃合同》，後國務院出臺將海南省建成國際旅遊島的政策，海南房價房租普遍上漲。
吳沛霖、王辰羽認為：海南房價房租普遍上漲的情況下，文豪公司轉租賺取的房屋租金比向吳沛霖、王辰羽支付的租金高10倍之多，這種急劇擴大的租金差價已超越了正常的商業風險。案涉房屋還有將近10年的租期，如雙方繼續按原租金履行合同，會繼續加大合同雙方的權益失衡，致使吳沛霖、王辰羽遭受重大經濟損失，對其明顯不公平，也不能實現其訂立合同時的目的。
最高院認為：《鋪面租賃合同》在先約定了租金調整條款，這說明吳沛霖、王辰羽對房屋租賃市場的變化是有一定預期的，嗣後的價格漲跌都應視為在其合理預見範圍之內，不存在無法預見之情形，不應認定為情勢變更。
從上述案例可以得出的結論是，在房屋租賃合同中，繼續履行合同是否顯失公平並不能簡單以合同簽訂時的價格與合同履行時的價格進行縱向比較，應該比較的是：合同的履行利益與維持房屋適租狀態利益，即出租方繼續履行合同所得將難以維持房屋適租狀態及支付必要成本時，才有可能被認定為繼續履行合同對出租方明顯不公平，進而被認定為情勢變更。
-7-疫情構成不可抗力後，當事人應採取何種對策？
1.及時通知
根據《合同法》第118條之規定，受不可抗力影響一方應及時履行通知義務，因為未受影響一方可能並不知道客觀情形的發生，受影響方及時通知後，相對方可以及時作出應對措施，實現減少損失的目的。
關於通知的內容、方式、期限，如合同有在先約定，依據“有約定從約定”的原則，按照合同約定方式進行通知。如果沒有約定，應注意以下幾點：
（1）通知內容
通知不僅應包括客觀事件本身的發生情況，還應包括受客觀事件的影響，導致合同不能繼續履行、合同目的無法實現（如有）的原因，受損情況等要素。
（2）通知方式
通知應當以書面等能夠保存的形式作出：向指定聯繫郵箱發送郵件，向指定聯繫地址發送信函，也可以視情況通過微信、電話、短信、傳真方式通知，並保留對方回覆的證據。最後，建議同時以多種方式履行通知義務，確保對方可以接收到通知。
（3）通知期限
通知應當及時，即在合理期限內。判斷期限是否合理，需要考量若干因素：受影響一方的處境；可以採取的通訊手段；債權人是否接收到不可抗力通知。
2. 證據收集
（1）疫情發生一般性證據
各地政府發佈的交通及公共場所封鎖公告、“延長春節假期”、“遲延復工”通知、武漢封城公告、行業協會發布的疫情構成不可抗力的通知等。
（2）造成不利影響具體證據
根據法律規定，主張受影響的一方應對具體影響承擔舉證責任。疫情事件是有地域性、時間性的，並且疫情事件也是不斷變化的。
例如，酒店在疫情期間按政府要求停業的證明，當事人作為密切接觸者被採取隔離措施的證明、感染病毒後入院隔離治療的證明、企業員工因為小區封閉等原因無法復工的統計情況彙總。對確有必要的，也可以到公證機關申請公證，證明其民事行為因疫情受阻的相關事實。
3. 採取合理措施避免損失擴大
除應當及時通知避免損失進一步擴大外，受影響一方還應該召開緊急會議、及時處理合同標的物、針對具體損害採取其他緊急措施等。
需要說明的是，即使合同中沒有約定，根據《合同法》第60條的規定，防止損失擴大也是當事人應當履行的隨附義務。
4. 及時提出抗辯並積極取證
對方起訴或提起仲裁要求承擔違約責任時，受影響一方可以不可抗力為由提出抗辯。根據“誰主張、誰舉證”的原則，受影響一方應該就客觀變化構成不可抗力、已及時通知對方且採取減少損失的必要措施等承擔舉證責任。
湖北省高級人民法院民二庭在《關於審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》（2020年2月12日發佈）中，關於“新型冠狀病毒肺炎疫情導致合同不能履行後，對於擴大的損失如何確定賠償責任”的回答中明確：“首先由債務人舉證證明其已經為減少損失而採取了相關措施．如及時通知、召開會議、採取緊急措施等。如果債務人不能證明，說明其對擴大損失存在過錯，應當承擔賠償責任。……”
5. 主動行使合同解除權
當合同目的無法實現時，當事人可主張解除合同，可以通過直接通知對方、起訴或提起仲裁的方式解除合同。
解除權屬形成權，受影響一方的通知到達對方後就可以解除合同，如對方不同意解除，可以在3個月內請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。因為合同解除權如不成立，解約主張還會被認定構成拒絕履約的違約行為，所以，應當審慎分析和行使。
《合同法解釋（二）》第24條 當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿後才提出異議並向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以後才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。
-8-疫情構成情勢變更後，當事人應採取何種對策？
1.及時通知對方並提出主張
及時通知對方並提出主張，告知對方客觀變化構成情勢變更，並闡述理由，包括但不限於客觀變化產生的原因、繼續履行合同對己方造成明顯不公平的情況及依據、合同目的落空等，為下一步應對做好鋪墊。
2.主動與對方協商並做好證據收集等準備工作
主動與對方就合同的變更或解除進行友好協商，瞭解對方態度，保留對方回覆的證據，分析對方的態度並預測其可能採取的行動，同時，注意收集和保留可以證明客觀變化構成情勢變更的證據，如：情勢變更發生前後合同履行基礎發生的變化對比，繼續履行合同將需要付出額外的不合理代價，合同繼續履行將嚴重違反公平原則和基本的商業邏輯，為可能啟動的訴訟或仲裁程序做準備。
3.及時就變更或解除合同提起訴訟或仲裁
受影響一方應及時起訴或提起仲裁，通過訴訟、仲裁程序來達到變更或解除合同的目的。在對方當事人首先提起訴訟、仲裁要求受影響一方承擔違約責任時，受影響一方應當及時提出反訴或反請求，要求適用情勢變更變更或解除合同。
參考文獻及案例：
王利明等. 民法學[M]. 法律出版社, 2017.
楊新寶. 中華人民共和國民法總則釋義[M]. 中國人民法學出版社, 2017.
韓世遠. 不可抗力、情事變更與合同解除[J]. 法律適用, 2014(11):61-65.
王德山. 情勢變更原則中顯失公平認定研究[J]. 法律適用, 2010, 000(011):P.12-14,25.
葉林. 論不可抗力制度[J]. 北方法學, 2007(05):38-46.
崔建遠. 不可抗力條款及其解釋[J]. 環球法律評論, 2019, 41(01):50-59.
浙江省高級人民法院（2008）浙民一終字第255號民事判決書
山東省煙臺市中級人民法院（2018）魯06民終268號民事判決書
上海市高級人民法院（2005）滬高民二（商）終字第159號民事判決書
最高人民法院（2017）最高法民申3380號民事判決書
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