有一次,我收到一位网友给我的留言,网友说她的表哥想与几位朋友成立一家玩具设计公司,表哥资全有限,就在亲成群里鼓动大家私下投资。表哥说,如果她能投资20万元,就给她10%的股份,她的名字虽然不能在工商局登记为股东,但是表哥答应与她签订一份股权代持协议。这位网友很想投资,但是又怕这种股权代持的做法有风险,于是向我咨询。
我在给企业做培训时,总是再三强调,要把管理条例落实到纸面上,形成文件。因为在我们的普遍认知里,白纸黑字的合同最有说服力,而在法律层面,盖章的书面文件也确实更容易受到法律保护。但事实上,并不是所有事情只要签字画押就能解决,股权代持协议就是其中一个“高危地带”。
当然,股权代持协议也不是脆弱无比。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条规定:“有下列情形之一的,视为合同无效。方以欺诈、肋迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式抢盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”
紧接着,人民法院又补充:“有限责任公司的实际出资入与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资入为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无《合同法》第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
这是什么意思呢?其实就是在告诉你,法无禁止即可为。因此通常情况下,只要不违法,股权代持协议就是有效的。
但协议有效不等于风险消失,很多公司没有股权代持现象依然乱象丛生,更何况存在股权代持现象的公司,虽说不是100%的风险,但也凭空多了许多不稳定因素。
首先,股权代持有个别名,称为隐名投资。也就是说,真正的出资人是不会把名字登记在股东名册上的。在暗处易,转明处难。如果实际出资人想结束股权代持,成为登记在册的股东,从自身角度看,只是从幕后走到了台前;但在其他股东眼里,就是把一位股东换成了另一位股东,属于股东变更的“大事情”。
最高人民法院的《公司法司法解释三》规定:实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。
也就是说,你想“名正言顺”地成为股东,就得让起码一半的股东点头才行。如果股东结构简单还好,股东人员复杂那可就要颇费力气了。
可能有人要问,既然显名化这么麻烦,那我干脆让代持股东把股权转让给我不就可以了吗?
这样的想法不错,但过于理想化。要知道,股东转止股权,首先要向公司申报,经过一系列流程并得到批准后,才有转止股权的权利。又因为股权转让没有对价,近水楼台先得月,其他股东一看有人要转让,马上会行使自己的优先购买权,岂不是闹了个大乌龙。
其次是代持股东的问题。虽然有协议的约束,但“有钱能使鬼推磨”在巨大的利益面前,如果代持股东禁不住诱惑将股权以合理的对价、正常的手续流程转让给了不知情、非恶意的第三方,那么实际出资入就直接与自己的权益说“再见”了。
当然,《公司法司法解释三》里也对这种情况加以说明:名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条(在作为第三方的受让方善意、以合理对价且办理相应交接手续的情况下,该受让方可取得相应的所有权)的规定处理。
这其中的关键词是受让方善意、以合理对价、办理相应交接手续,这三点都满足的情况下,代持股东的转让行为是有效的。如果实际出资人将代持股东告上法庭,就要证明自己确实存在实际损失,而实际损失又很难界定。所以,“再见”的意思是,几乎再也不相见。
如果代持股东禁得住财富的诱惑,那么要先恭喜你,至少权益不会受到损失。但在实际的运营中,由于代持股东直接参与公司的全部股东活动,在重大问题的决策中,实际出资人必须与代持股东的意志保持高度一致。但在实际生活中,即便双方再努力,也依旧存在偏差值,从而导致实际出资人失去一定的话语权。
面对这么多风险,想要规避其实很简单——不使用股权代持。如果非得使用股权代持,那么一定要对代持人进行严格把关,必须选择刚正不阿的人。如果能委托机构进行代持,那么风险会比委托个人低很多。基于此,我建议案例中的网友一定要严格按照法律法规撰写并签订协议,极端情况下,它将是唯一的武器。
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