作者：时璇 北京盈科（上海）律师事务所律师
摘要：作为司法实践中的一种高发性的职务犯罪，挪用公款罪因其犯罪构成复杂而被《刑法》规定了三种不同用途的阶梯状递进结构入罪模式。在犯罪数额的认定上也因为性质不同而有所差别。当前司法解释对认定多次挪用公款如何累计犯罪数额反而规定的过于原则性，司法实践中不具有可操作性。实践中一次性挪用于不同用途、多次挪用、挪而未用以及挪之于公等复杂情形下的数额认定在司法中缺乏统一的确定标准。笔者试图细化实践中的各种挪用情形，分别探究其应然的折算方法，以期能够解决司法实践的困境。
关键词：挪用公款 犯罪数额 性质损耗 折算
根据我国《刑法》第384条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
即我国刑法第384条对挪用公款归个人使用确立了非法活动型挪用公款罪(利用职务便利挪用公款归个人使用+非法活动)、营利活动型挪用公款罪(利用职务便利挪用公款归个人使用+营利活动+数额较大)和超期未还型挪用公款罪(利用职务便利挪用公款归个人使用+非法活动、营利活动之外的其他活动+数额较大+超过三个月未还)三种呈阶梯状的递进结构。注意这里的非法活动型挪用公款虽然立法上并未要求达到一定的犯罪数额，但司法解释中已经给出了追诉标准的犯罪数额，即在司法实践上即使是非法活动也是要考虑一定数额的，否则将会受到刑法总则第13条但书的约束，以犯罪情节显著轻微、危害不大为由而出罪。由于各类型挪用公款罪都有不同的定罪标准，使得行为人在一次或多次挪用公款用于非单一用途时，认定数额难以确定，学理上多有争议，实务中也无统一的处理标准，无法实现在罪行相适应和刑法适用上的平等。
犯罪的数额大小对于挪用公款罪这样的“借鸡生蛋”型犯罪的认定具有重要意义，一定程度上充当着衡量罪与非罪，罪刑大小的标尺。在司法实践中，挪用公款的数额认定决非易事，当前司法解释仅给出了原则性规定，对于多次挪用、挪而未用以及挪之公用等复杂情形下如何准确计算数额问题有必要进行细致的剖析，以期能够解决司法实践中的困境。
一、一次性挪用公款用于不同用途的数额认定
1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”
第三条：“挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，《情节严重》的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照本条第一款的规定执行。”
98年司法解释进一步明确了挪用公款用于三种不同用途的不同定罪标准。用于一般活动以及营利活动的数额较大标准为1万至3万，数额巨大标准为15万至20万，而非法活动的追诉起点为5000元至1万元，5万至10万以上为数额巨大。从法律规定中可以看出，三种不同用途所代表的社会危害性是不同的，因而入罪的条件也呈现出阶梯状的差异。倘若行为人一次性挪用公款分别用于三种不同的用途，由于挪用行为仅有一次，只能构成一罪，那在数额计算上便会因为三种不同入罪标准而产生不同的计算方式。
① 三种用途分别达到各自的入罪标准
例如：行为人一次性挪用3万元，1万元用于非法活动，1万元用于营利活动，1万元用于一般活动，均超过三个月为归还，此时仅需按照一次性挪用总额即3万元计算即可，因为总额相加并影响到量刑区间的不同。然而，如果行为人一次性挪用5万元，1万元用于非法活动，3万元用于营利活动，1万元用于一般活动，均超过三个月为归还。此时在数额认定上由于涉及量刑幅度的不同，就需要对数额的性质予以进一步明确。由于非法活动的行为性质比营利活动和一般活动严重，它们在数额上不具有等值性。低危害性的行为无法包容评价高危害性行为，因此不能将3万元的营利和1万元的一般活动加到非法活动中来，不能对行为人认定数额巨大。而高危害性的行为可以包容评价低危害性的行为，在数额的认定上只有同等危害性，即同种用途的数额才能直接相加，不同种用途由于社会危害性不同，便存在一个比例折算的问题，并且条件上也要达到一致方可相提并论。由于营利活动与一般活动数额认定上均是1万起罪，营利活动只要满足超过3个月未归还便可直接与一般活动相加；而非法活动的追诉标准为5000元，理论上除了满足超期未归还的条件还要进行比例换算，如将1万元的非法活动以2万元的标准计入一般活动以体现社会危害性的不同。
然而，这样的换算由于仅具有理论价值，实践中缺乏法律依据，目前进行比例换算还没有条件，有学者指出满足超期为归还条件后直接计入一般活动，中间的差额称之为发生了一定的性质损耗，即本应受到更重谴责的行为视为轻行为予以定罪量刑。这是基于立法对挪用公款罪规定的不完善，却又根据公平正义理念和刑法保护法益的需要而追究行为人的刑事责任时，所必须耗费的代价。笔者同意这种观点，对案例中的数额以5万元计入一般活动的挪用即可。
倘若行为人一次性挪用20万， 4万元用于非法活动，6万元用于营利活动，10万元用于一般活动，超过三个月为归还，前两者在三个月内已归还，那么非法活动与营利活动的数额就无法计入到一般活动中来，不能以20万认定数额巨大。尽管此时非法活动与营利活动可以进行性质损耗的折算成营利活动10万元，但依旧为能达到数额巨大的标准，此时只能以10万认定数额较大，并在量刑在将该种情形视为情节严重予以从重处罚。
②三种用途仅有一种达到入罪标准
例如： 行为人一次性挪用3万元，1万元用于非法活动，1万元用于营利活动，1万元用于一般活动，均超过三个月为归还。这里由于营利活动与一般活动均不得计入高危害性的非法活动中去，在犯罪数额上仅能以5000元认定行为人进行了非法活动。后两者仅能在量刑过程中作为情节予以考量。
③三种用途均为达到各自入罪标准
例如：行为人一次性挪用1万元，2000元用于非法活动，3000元用于营利活动，5000元用于一般活动，均超过三个月为归还。这里由于非法活动和营利性活动均满足超期未归还的条件，可以折算入一般活动中，最终以挪用1万元进行一般活动而入罪。倘若前两者不满足超期未归还的条件，则不得进行折算，最终只能按无罪处理。
总之，在一次性挪用分别用于不同用途的犯罪行为中，我们按照从非法活动到营利活动再到一般活动从高至低的阶梯状模式认定犯罪数额。高危害性的行为可以包容评价低危害性行为，满足低危害性的入罪条件后可直接进行性质损耗的折算，计入低危害性行为的数额中认定最终的定罪数额；而低危害性行为不得包容评价高危害性行为，从而不能折算入高危害性行为的数额中去。
二、多次挪用公款用于不同用途的认定
1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”这里法律仅给出了原则性规定，即数额累计计算，但并未区别不同用途下的数额相加问题。笔者认为，这里的规定仅限于同种用途的累加，不同种用途的计算按照前述的一次性挪用不同用途的方法进行计算。这里的多次在入罪问题上应理解为两次以上，而不是通常意义上的三次以上，否则两次挪用的数额便无法进行计算。此外，这里含有一个“拆东墙补西墙”的多次挪用行为。这种情况下，法律规定了按照案发时未归还的实际数额进行认定的做法笔者认为并不符合法理的规定。挪用公款罪侵犯的客体主要是国家公职人员的职务廉洁性和国家财产权的不可侵犯性。我们不能仅以财产的损失多少来认定是否构成犯罪。再者，在数行为独立存在的状况下，对犯罪行为的评价应当单独进行构成分析，挪用后构成犯罪的归还行为仅能作为犯罪情节予以考虑，并不能抹去犯罪的本质。倘若多次行为均是挪用进行一般活动，并且每次均为超过三个月便用后续挪用的公款进行了填补，这样的情况可以按最终未归还的数额进行认定。其他情况下由于单次行为已经构成犯罪，归还行为只能按照犯罪情节予以从轻处罚。
三、挪而未用情况下的数额认定
法律按照用途将挪用公款罪分成了三种不同的入罪模式，因此很多人将“用”视为挪用公款罪的必备要件，挪用公款并未实际使用的不能构成本罪。笔者认为该种观点不能成立。挪用公款是指未经合法批准或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为，行为人即使尚未使用该公款的，也属于挪用，“挪而未用、挪而不用”仍然属于挪用公款行为。挪用公款的中心在于“挪”。若行为人只是从单位账目上将公款挪出而并未使用，但符合挪用公款数额较大，超过三个月未还的条件。就不能仅根据行为人没有使用该公款而判其无罪。行为人将公款持续占有超过三个月以上没有归还单位，同样符合挪用公款罪“用”的结果状态，因其挪用时间超过三个月也是侵犯公款使用权的事实状态，也是犯罪结果的一种具体表现，应当认定构成挪用公款罪。因此，在数额认定上，“挪而未用”与挪用进行一般活动实质是同等的，按照一般活动的计算方式进行。
四、挪之于公情况下的数额认定
即行为人虽然是擅自挪用公款，但并未用于个人活动，而是用于公务活动，这里的用之于公部分是否可以进行抵销的问题。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“刑法第三百八十四条规定的挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”法律并没有规定挪之于公是否可以进行抵扣的问题。一段时期以来，司法机关在查处贪污受贿案件时有一种惯常做法：个人贪污受贿，如其将赃款用于单位公务开支，可相应扣除，把剩余部分作为贪污受贿的最后认定数额予以定罪（简称扣除法）。笔者认为，这种做法没有法律依据，也与法理相悖。无论是贪污还是挪用，它们都违反了不得侵犯国家财产权的归属和使用的规定。挪用公款时行为人已经侵犯了公款的正常使用，即使后来用之于公也不过是赃款的去向问题，并不代表该部分款项就不构成犯罪。因此所谓的“挪之于公”不能抵扣，只能作为情节予以考虑。如果行为时便按照正常用途将公款用于正常的公用则不是这里的“挪之于公”的问题。
总之，挪用公款的犯罪数额认定在立法上目前仅有原则性的规定，实践中面对三种不同用途和不同情形下的数额计算还需要结合相关理论的支撑，不能简单的机械相加，而是要按照不同入罪模式的社会危害性来进行折算。由于立法上的支撑不足，精确的比例折算目前尚不能进行，只能按照性质损耗的方法来进行统一的折算。希望立法者能够对犯罪数额的计算问题予以进一步精确细化规定，为相关理论和司法实践提供统一的法律支撑。
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