姜傑律師按：通常我們覺得說某人徇私枉法是一個很重指責，要謹慎講出口，要抓到受賄或者其他徇情證據才可以講枉法。尤其是徇情枉法很難有積極的證據。
徇情枉法，就是徇私情，本質上還是徇私。我們可能抓不到徇情枉法的積極證據。徇情枉法的“情”可能是上下級關係的情，也可能是其他領導與被領導關係的情，這些都可能是徇情枉法根源，如果因這些關係徇情枉法，可能不需要行賄，甚至不需要打招呼，我們很難抓到徇私枉法的積極證據。
根據刑法規定徇私枉法罪也可以是“其他隱瞞事實、違反法律的手段，以追究刑事責任為目的立案、偵查、起訴、審判的”。
姜傑律師認為在刑事司法裁判中避重就輕，迴避重要案件事實就是“其他隱瞞事實的手段”，也可以構成徇私枉法罪。
判決書第五頁
刑事上訴狀
上訴人：馮振國，男，漢族，1982年11月30日出生，身份證號碼：62052219821130271X。初中文化，家庭住址：甘肅省蘭州市西固區家銘小區4-2-103。
辯護人:姜傑，北京姜傑律師事務所律師。通訊地址:北京市朝陽區東四環南路53號林達海漁廣場2號樓806室。電話：18801099951
上訴人因非法經營一案，不服河北省廊坊市廣陽區人民法院（2019）冀1003刑初412號刑事判決，提出上訴。
上訴請求：
撤銷河北省廊坊市廣陽區人民法院（2019）冀1003刑初412號刑事判決，改判上訴人無罪。
上訴理由：
一、原審認定事實不清，證據不足。
（一）原審認定“違法所得共計人民幣388800.83元”事實不清，證據不足。
1、原審判決認定388800.83元為違法所得並判決追繳，是徇私枉法，以判決方式掩蓋公安人員違法犯罪。
一審庭審中，上訴人的辯護人提出偵查機關在2004年馮振國因證據不足未被批捕，公安機關辦理取保候審時，押著馮振國到銀行取出405800.60元，違法扣押，並在2004年判決的曹保軍案件中謊稱馮振國在逃（詳見偵查卷第三卷——曹保軍案卷宗），企圖侵吞馮振國賬戶提取的40餘萬元存款。公安機關所謂罰沒的390800.60元去向不明（辯護人曾到廣陽區財政局查詢，工作人員稱沒有該筆罰沒款）。
在2019年12月16日第一次開庭時，申請法庭向廊坊市廣陽區財政局調取證據。
2020年1月7日第二次開庭時法庭出示了廣陽區非稅收入管理局出具的《應繳預算款分戶總賬》，辯護人提出該證據是偽證。（詳見一審向法庭提交的書面質證意見“關於廣陽區非稅收入管理局出具的《應繳預算款分戶總賬》的質證意見”）
2、原審認定的388800.83元違法所得與公安機關辦案人員實際從上訴人賬戶提取的款項數額不符。
二零零四年廊坊市公安局廣陽分局辦案警察郭鯤在上訴人馮振國被取保候審前，押著馮振國到銀行取出的是405800.60元，並非388800.83元。
3、原審認定的388800.83元違法所得與偵查機關出具的證據《公安局扣押物品、文件清單》顯示數額390800.60元不符。
辦案人員把405800.60元其中的15000作為取保候審保證金，剩餘的390800.60元扣押（詳見2004年8月31日的《公安局扣押物品、文件清單》）。
4、原審認定的388800.83元違法所得與偵查機關出具的《河北省收款收據》顯示數額390800.60元不符。
辦案人員把違法提取的馮振國銀行存款405800.60元扣除15000元取保候審保證金後的餘額390800.60元，作為罰沒款處置[詳見第一卷（一審公訴案卷）第000022頁冀R2458955號《河北省收款收據》].該數額與原審認定的388800.83元違法所得不符。
5、原審認定的388800.83元違法所得與廊坊市廣陽區非稅收入管理局出具的《應繳預算款分戶總賬》顯示的金額399800.60元不符。
在一審質證時辯護人提出《應繳預算款分戶總賬》顯示數額399800.60元與罰沒款收據數額390800.60元不符。公訴人解釋說，電話詢問過公安機關，數額不符是因為還有別的罰沒款在一起。這一辯解沒有任何證據支持顯然不成立，《應繳預算款分戶總賬》的偽證性辯護人也在書面質證意見中論述。但同時也說明公訴人認可罰沒數額是390800.60元。
原判決把《公安局扣押物品、文件清單》、冀R2458955號《河北省收款收據》《應繳預算款分戶總賬》都作為有效證據予以認定，但上述證據相互矛盾，甚至有些是違法證據、偽證，因此，原判決認定“違法所得共計人民幣388800.83元”事實不清，證據不足。
（二）原判決認定“公安機關依法對被告人馮振國採取強制措施，不存在程序違法”事實不清，認定錯誤！
辯護人在一審辯護詞中詳細列舉公安機關程序違法行為，一審判決只用“辯護人關於案件程序違法”一筆帶過，而不具體列明辯護人所指出的違法，此為徇私，保護違法的警察，以“不存在程序違法”文過飾非，此為枉法！
1、扣押、罰沒被告人390800.6元違法。
2004年7月31日廊坊市公安局以涉嫌非法經營罪刑事拘留。後因證據不足廣陽區檢察院未批捕，2004年9月3日廊坊市公安局廣陽分局（以下簡稱“廣陽分局“）對上訴人取保候審。
在辦理取保候審釋放上訴人馮振國之前廣陽分局的郭鯤壓褶馮振國到銀行取出405800.60元，其中15000元作為馮振國的取保候審保證金，其餘390800.60元扣押並以罰沒款的名義出具了收據。
（1）扣押存款程序違法。
根據《刑事訴訟法》第一百四十四條第一款規定“人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。……”涉案存款偵查機關只有權凍結，無權取出扣押。
（2）罰沒行為違反。其目的是掩蓋違法侵吞上訴人存款的違法行為。
同樣，根據《刑事訴訟法》第一百四十四條第一款規定，偵查機關對於涉案存款只可以凍結，無權罰沒。刑事案件涉案款只有法院才能有權作出判決。
對於廣陽分局上述“扣押”“罰沒”的違法行為，公訴人辯稱已對公安機關訓誡，責令其改正。
這一方面說明公訴人承認廣陽分局 “扣押”“罰沒”行為違法，另一方面一審法院也明知“扣押”“罰沒”行為違法。
但不僅廣陽分局沒有改正，而且公訴人在庭審中還對法庭調取的廣陽區非稅收入管理局出具的證明罰沒款已上繳國庫的證據《應繳預算款分戶總賬》加以肯定。對於公訴人這種精神分裂式的狡辯令人啼笑皆非。
事實上，連罰款、沒收的決定都沒有（也不可能有），那財政部門憑什麼收的罰沒款呢？上訴人的存款就是被辦案機關人員私吞了。
2、廣陽分局、廣陽區檢察院2008年對上訴人提請批捕、批准逮捕違法。
2004年9月3日因證據不足“檢察機關不批准逮捕”，廊坊市公安局對馮振國取保候審。
2005年9月2日廊坊市公安局《解除取保候審決定書》（沒有編號）以“我局於2004年9月3日決定對犯罪嫌疑人馮六零取保候審，現因取保候審期滿，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條第二款之規定，決定解除對其取保候審。”
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款第三項規定“解除、撤銷拘留或者逮捕措施後雖尚未撤銷案件、作出不起訴決定或者判決宣告無罪，但是符合下列情形之一的，屬於國家賠償法第十七條第一項、第二項規定的終止追究刑事責任：……（三）取保候審、監視居住法定期限屆滿後，辦案機關超過一年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的；”
至2006年9月3日上訴人被解除取保候審滿一年，屬於“終止追究刑事責任”的情形，已經結案。馮振國可以申請國家賠償。
（1）2008年7月1日廣陽分局在沒有重新立案偵查的情況下對上訴人提請批捕違法。
從2004年9月3日上訴人被取保候審至2008年7月1日廣陽分局再次對上訴人提請批准逮捕，公安機關沒有重新立案，沒有任何偵查活動，也沒有任何新證據，重新對上訴人再次提請批捕違法。
（2）廣陽區檢察院在2008年廣陽分局違法提請逮捕的情況下，批准逮捕上訴人，同樣違法。
3、廣陽分局2015年4月13日對上訴人執行逮捕違法。
因（前述）廣陽分局2008年提請批捕，廣陽區檢察院批准逮捕違法，所以2015年依據2008年批捕決定對上訴人執行逮捕同樣違法。（這次執行逮捕，完全是偵查機關為了組織上訴人申訴的打擊報復行為，詳見一審辯護詞）
4、廣陽分局2015年6月4日對上訴人第二次取保候審違法。
《刑事訴訟法》第七十九條第一款規定“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月，監視居住最長不得超過六個月。”
偵查機關2004年、2015年兩次對申訴人採取取保候審累計24個月違反《刑事訴訟法》第七十九條規定。
綜上，原判決認定“公安機關依法對被告人馮振國採取強制措施，不存在程序違法”，完全是徇私枉法，保護違法的辦案人員。
二、原審判決適用法律錯誤。
原判決認定“公安機關對被告人馮振國非法經營一案已經於2004年立案，按照相關法律規定，對被告人馮振國的行為應予以定罪處罰。故被告人馮振國及其辯護人關於以上情節的辯解、辯護意見理據不足，本院不予支持。”
原審這段認定，同樣採取了含糊其辭、避重就輕等枉法手段。
如前所述“2004年立案”，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款第三項規定，至2006年9月3日該案已經屬於“終止追究刑事責任”。此後，再無立案偵查程序，再次啟動已經違法。
“按照相關法律規定，對被告人馮振國的行為應予以定罪處罰”，“相關法律”是何法律？
（一）適用《刑法》第二百二十五條以非法經營罪判決錯誤。
《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪，是針對（處罰）那些需要經過特別行政許可才可以經營，而未取得許可證擅自經營的行為。
涉嫌非法經營的行業都是合法行業，而本案的傳銷根本就不是合法行業，何來非法經營？
如果適用《刑法》第二百二十五條第四項 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定推定犯罪，也需要類比前三項規定，而前三項規定就是指需要經過特別行政許可才可以經營，而未取得許可證擅自經營的行為。
更何況類比推定犯罪是違反罪刑法定原則的。因此本案不適用《刑法》第二百二十五條。
（二）根據刑法的從舊兼從輕原則，上訴人不應再受到刑事處罰。
從舊兼從輕原則，是指新法不溯及既往；一個行為如果按照就刑法和新刑法規定都構成犯罪，則適用舊刑法規定；但新法不認為是犯罪或者處罰比舊刑法輕的，則適用新刑法。
1、現行《刑法》(2009年2月8日實施的刑法修正案七)對傳銷行為單獨設立了罪名“組織、領導傳銷活動罪”（此為新法）。本案發生在2004年，此前的傳銷行為按照從舊兼從輕原則，不能以“組織、領導傳銷活動罪”追究上訴人刑事責任。
2、舊刑法並沒有把傳銷行為規定為犯罪。
2001年傳銷以非法經營罪追究的司法解釋不具備法律效力，且已失效，因此，也無舊法可從。
2001年4月10日《最高人民法院關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批覆》規定“對於1998年4月18日國務院《關於禁止傳銷經營活動的通知》發佈以後，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”
此批覆，一方面違背《刑法》第二百二十五條的立法精神，有二次立法之嫌。另一方面該批覆在2013年2月26日《最高人民法院關於廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發佈的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）的決定》已經明令廢止（列在廢止目錄第33項）。
因此，2004年的傳銷行為自始就沒有法律依據追刑事責任。
綜上所述，偵查機關在本案存在大量違法行為，原審判決認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤。應撤銷原判，依法改判上訴人無罪。
此致
河北省廊坊市中級人民法院
上訴人：馮振國
2020年2月3日
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附《中華人民共和國刑法》
第三百九十九條 【第一款徇私枉法罪】司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。
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