阜興系私募涉嫌集資詐騙案，案件定性是否可能改變為職務侵佔或詐騙？
作者： 作者：曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
本文寫於：2020年1月20日
導語：這類行政機關做出的調查結論，僅僅是作為公安機關辦理案件時定性的參考，考慮到本案涉及私募基金募集、使用行為的專業性，證監會的該份調查結論，對於之後的刑事案件定性，其實是非常關鍵的。
正文：關於阜興系私募基金案，本案目前的刑事定性是涉嫌集資詐騙和操縱證券市場，但是根據目前證監會的禁入決定，不排除本案關於集資詐騙的定性發生改變，比如改為“職務侵佔、挪用資金或者合同詐騙”。
1.首先，證監會的這份禁入決定，並沒有對阜興系私募是否構成非法集資作出任何結論，其中提到的問題，其實是阜興系私募侵佔、挪用基金財產。
本案目前的定性是集資詐騙罪和操縱證券市場罪，對於集資詐騙罪而言，其行為模式可以簡單分為“集資”+“詐騙”，即“集資行為犯罪”和“資金使用行為犯罪”。
比如證監會提到“阜興集團註冊並控制大量關聯企業，產品約定投向絕大多數為阜興系關聯公司”。約有361億的募集資金約定投向集中於43家阜興系關聯公司的股權、股權收益權、債權、經營收益權及其他資產，這些問題，主要是資金使用的問題，即公司的項目、風控以及公司實際控制人需要對資金使用、項目真實性和兌付能力負責，並不屬於募資行為，這些可以作為詐騙，挪用資金或者職務侵佔行為的證據。
2.私募基金的資金池問題，是否會構成募資行為違法的證據？
證監會的禁入決定提到“基金產品募集後，資金在進入投向賬戶後，隨即轉入資金池的金額達292.75億元~資金運作具有明顯的資金池特徵。”
對於私募基金而言，其與P2P有本質上的不同。P2P作為借貸信息中介，不能觸碰資金，如果一旦有資金池操作，不管是用於募新還舊還是項目資金的挪用，都將P2P信息中介的定為改變，而P2P天然優勢利用互聯網公開宣傳和針對不特定對象募資，一旦資金池運作，就成為了資金中介，成為了資金的管理人，就是以自身名義面向社會公開募資，就會涉嫌非法吸收公眾存款或者集資詐騙的問題。
但是對於私募基金而言，其是發起人集合非公眾性多元主體的資金設立投資基金，進行證券投資。其本身就是一種資金中介或者資金管理人定位，但也要求其資金與項目做到一一對應，因此，私募基金的資金池運作，必然是違反相關私募基金管理法規，違反資金使用的規定，但是不會導致其像P2P那樣發生性質上的改變，資金池問題，募新還舊問題，從刑事犯罪角度考慮，依然還是資金挪用或侵佔的問題。
3.私募基金在募集後未按照產品設計投向約定用途使用，構成的問題，依然還是挪用資金和（合同）詐騙、職務侵佔的問題。
根據證監會的禁入決定，阜興系私募，“除留存於募資賬戶、投資標的公司賬戶的資金餘額外，其餘募集資金未按約定用途使用，屬於挪用基金財產，挪用金額合計365.65億元，佔已分析資金總額的99.37%。其中，部分資金被朱一棟等人用於提成獎勵、個人揮霍。用於提成佣金的金額為6.04億元，用於個人揮霍的金額為0.65億元，構成侵佔基金財產，侵佔金額為6.69億元。”
由此可見，如果根據證監會的調查結論，朱一棟的等人侵佔基金財產如果達到6.6億元，根據目前的刑法規定，該類行為可能構成職務侵佔罪。
但如果其還存在虛構項目，或者虛構項目償付能力、使用空殼公司募資的問題，就可能構成以詐騙方法募資，非法佔有基金財產，從而涉嫌合同詐騙或者詐騙罪。或者作為集資詐騙罪中，關於“詐騙”行為的指控依據。如果募資行為無法構成非法集資，就只能作為詐騙或者職務侵佔行為的指控依據。
4.阜興系私募機構向不特定投資者公開宣傳推介私募產品，可能構成指控其非法集資（集資詐騙或者非法吸收公眾存款）的依據之一。
根據證監會的調查結論，阜興系私募存在面向不特定投資者公開宣傳私募產品的行為，比如授權銷售人員盲打電話，要求客戶轉介紹（口口相傳），網站和微信號未設置合格投資者確認程序等等，這些具體的行為指控，都很明確，都是指向阜興系私募基金公開宣傳的問題。
根據相關規定，構成非法吸收公眾存款或者集資詐騙罪，必須要有四個條件，即沒有合法對公募集資金的資質，面向社會公開宣傳，針對不特定對象集資和承諾保本付息。這四個條件必須同時構成，缺少一項，即不構成非法集資犯罪行為（但可能構成違規集資行為）。
而證監會的調查結論中，還提到“阜興系私募機構向投資者承諾投資本金不受損失及最低收益”，比如通過保證函、流動性支持函、股份回購等變相承諾保本保收益，在產品宣傳環節存在誘導性宣傳。
構成集資詐騙的關鍵，在於是否面向不特定對象公開宣傳
以上這些問題，考慮到目前阜興案的指控罪名中存在集資詐騙罪，而證監會的調查結論，是關於公開宣傳和保本付息承諾的指控，同時考慮到阜興系私募不具有面向社會公開募集資金的資質，因此，單單看證監會的調查結論，阜興涉嫌集資端犯罪行為的四個條件，阜興系已經滿足了三個，剩下的一項，就是最關鍵的，即阜興系私募基金是否針對不特定的對象進行集資。
私募基金的相關規定要求，合格投資者募集，且單隻私募基金的投資者人數累計不得超過法律規定的特定數量，所謂合格投資者，結合我國的實際情況，主要是兩個標準，即採取了資產規模或收入水平和對單隻基金最低認購額的雙重標準。具體是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合相關標準的單位和個人，比如淨資產不低於1000萬元的單位或者個人金融資產不低於300萬元等。由於採取了資產規模或收入水平和對單隻基金最低認購額的雙重標準，相比僅從對單隻基金最低認購額來把握合格投資者標準更加全面。
但是在證監會該份關鍵性調查結論中，對於募資行為問題，僅僅提到了公開宣傳和保本付息承諾問題，沒有提及阜興系私募基金的投資者的人數是否符合規定，投資者是否是合格投資者，這些關鍵的問題，就是本案在刑事犯罪方面是否構成集資詐騙的關鍵問題，如果無法證明其面向不特定公眾集資，而僅僅是面向社會公開宣傳和保本付息，沒有合法募資資質，則無法定性為非法吸收公眾存款或者集資詐騙罪，本案的定性，就肯能發生改變，方向就是向資金使用型犯罪扭轉，即單純的詐騙或者職務侵佔、挪用資金等，這在以往的私募基金爆雷案中，並不少見。
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